Sentencia Social Nº 806/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 2670/2007 de 29 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0002670/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0022059, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2670/2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 10 de MADRID, DEMANDA 895/2006

J.S.

Sentencia número: 806/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veintinueve de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 2670/2007, formalizado por el Letrado D. Luis Cebrián Plaza en nombre y representación de Gregorio y asimismo formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha uno de febrero de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 10 de MADRID, en sus autos número 895/2006, sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El demandante Don Gregorio con DNI n° NUM000 y nacido el 20-01-1961 está afiliado en la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General teniendo cubierto el periodo de cotización exigido para tener derecho a la prestación solicitada por la entidad gestora, tras situación de incapacidad temporal por contingencias comunes iniciada el 19.02.2004 en relación con la actividad laboral de Gerocultor en residencia de ancianos. Incapacidad Temporal de la que, causó alta por agotamiento del plazo en fecha 18.08.2005 con propuesta de invalidez habiendo dictado Resolución de fecha 14.11.2005 de Demorando la Calificación hasta el día 07.04.2006.

El demandante, además de prestar servicios por cuenta ajena en el Régimen General para la empresa "Gramcasa Campos del Paraíso SL", consta también dado de alta en el Régimen Especial Agrario para la actividad por cuenta propia de Cultivador, desde Noviembre de 1998 hasta agosto de 2004, fecha a partir de la que, y coincidiendo con la situación de IT arriba indicada, la TGSS el 01.09.2004 de oficio cursó el alta del demandante, en el Régimen Especial de Trabajadores-Autónomos de la Seguridad Social, en la actividad económica de Cultivo de cereales, no constando la existencia de descubiertos en el pago de las cuotas a la Seguridad Social, en ninguno de los citados regímenes.

(Folios n° 12 a 15, 77 a 81, 93, 96, 166, 168, 169, 172 y 242 a 246 de autos).

SEGUNDO.- Las profesiones desempeñadas por el demandante son: las de Auxiliar de Clínica (gerocultor) en Residencia de ancianos y la de cultivador por cuenta propia, y para el supuesto de estimación de la demanda los importes de las bases reguladoras ascienden a:

-Para el supuesto de Incapacidad Permanente Total: 610,69 euros mensuales en el Régimen General y de 370,67 euros mensuales en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

-Para el supuesto de Incapacidad Permanente Parcial: 900,00 euros mensuales en el Régimen General y de 755,40 euros mensuales en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos mensuales (base enero 04).

(Folios n° 8 a 11, 96, 235 a 241 y 247 a 253 de autos).

TERCERO.- Padece el demandante las siguientes lesiones:

-Marcada protusión disco-osteofitaria por Hernia discal en C6-C7.

-Protusión discal C3-C4 con incipiente Hernia medial.

-Protusión discal leve C4-C5.

-Síndrome del túnel carpiano bilateral moderado.

(Folios n° 81 a 87, 144, 147 a 165, 216 a 221 de autos).

CUARTO.- La Entidad Gestora inició dos expedientes para la calificación del grado de la Incapacidad Permanente del demandante, en Agrario Autónomo bajo n° 2005/ 558931-40, y en el Régimen General, bajo n° 2005/ 558879-85.

El Equipo de Valoración de Incapacidades tanto en un expediente como en otro, emitió informes-propuesta en igual fecha de 31- 05-2006, siendo elevados a definitivos el 07.06.2006.

(Folios n° 88 y 144 de autos).

QUINTO.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resoluciones también con igual fecha de Registro de salida 07-06-2006, declarando:

-En expediente n° 2005/ 558931-40 que el demandante no padece lesiones en grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, y no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente.

-En expediente 2005/ 558879-85 por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente..

(Folios n° 124 y 207 de autos).

SEXTO.- El demandante interpuso escritos de reclamación previa en relación con ambos expedientes el 24-07-2006.

(Folios n° 51 a 54, 126 a 129, 212 y 213 de autos).

SÉPTIMO.- Mediante Resolución de fecha 10.11.2006 la Dirección Provincial del INSS en expediente n° 2005/ 558931-40 dicta Resolución desestimatoria.

(Folio n° 125 de autos).

OCTAVO.- Denegada la prestación de Incapacidad permanente con cargo al Régimen General de la Seguridad Social, el demandante presenta ante la empresa escrito de fecha 28.06.2006 para su incorporación.

La empresamediante carta de 29.06.2006 le comunica que deberá incorporarse el próximo día 10 de julio a las 8:00 horas.

Mediante carta de 12 de julio de 2006 la empresa comunica al trabajador "...la rescisión del contrato..... por la causa prevista en el artículo 52. a) ET consistente en ineptitud sobrevenida con posterioridad ..... pérdida de la aptitud física para desarrollar su trabajo en la empresa, que consiste sustancialmente en el cuidado integral de los ancianos residentes......".

(Folios n° 27 a 29, 214 y 215 de autos).

NOVENO.- El demandante acredita los siguientes periodos cotizados, sin que conste descubierto alguno en el pago de las cuotas a la Seguridad Social:

-Régimen Especial Agrario por cuenta propia, desde Noviembre de 1998 hasta agosto de 2004, fecha a partir de la que, la TGSS el 01.09.2004 de oficio cursa la baja en REA y le da de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, en la actividad económica de "Cultivo de cereales", desde 01.09.2004 hasta la fecha del hecho causante; es decir, que la suma de los periodos totales cotizados entre el Régimen Especial Agrario y el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, alcanzan a 2496 días.

-Régimen General de la Seguridad Social: 3606 días, durante los siguientes períodos:

-17.08.1984 a 05.09.1984

-14.08.1986 a 05.09.1986

-01.08.1990 a 31.07.1994

-01.08.1994 a 29.10.1994

-01.11.1994 a 02.11.1994

-04.12.1994 a 08.12.1995

-01.04.1996 a 30.09.1996

-06.11.1996 a 24.01.1997

-01.05.2001 a 31.10.2001

-13.02.2002 a 12.02.2003

-18.02:2003 a 17.08.2003

-25.08.2003 a 31.10.2003

- 01.11.2003 a 18.08.2005

-desde 19.08.2005 en situación de IT por contingencias comunes, fecha desde la que los efectos de la situación de IT estuvieron prorrogados con el abono del subsidio de IT hasta el momento de la calificación, es decir, hasta el día 07.06.2006.

(Folios n° 92 a 98, 116, 166, 204, 205, 230 a 234 de autos)."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó en parte la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y asimismo por la parte demandada; siendo este último recurso objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha treinta de mayo de dos mil siete , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veintiocho de noviembre de dos mil siete para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los dos recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid, de fecha uno de febrero de dos mil siete , en virtud de demanda formulada por Gregorio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2670-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.