Sentencia Social Nº 806/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2670/2007 de 29 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0002670/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0022059, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2670/2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 10 de MADRID, DEMANDA 895/2006

J.S.

Sentencia número: 806/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veintinueve de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 2670/2007, formalizado por el Letrado D. Luis Cebrián Plaza en nombre y representación de Gregorio y asimismo formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha uno de febrero de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 10 de MADRID, en sus autos número 895/2006, sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El demandante Don Gregorio con DNI n° NUM000 y nacido el 20-01-1961 está afiliado en la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General teniendo cubierto el periodo de cotización exigido para tener derecho a la prestación solicitada por la entidad gestora, tras situación de incapacidad temporal por contingencias comunes iniciada el 19.02.2004 en relación con la actividad laboral de Gerocultor en residencia de ancianos. Incapacidad Temporal de la que, causó alta por agotamiento del plazo en fecha 18.08.2005 con propuesta de invalidez habiendo dictado Resolución de fecha 14.11.2005 de Demorando la Calificación hasta el día 07.04.2006.

El demandante, además de prestar servicios por cuenta ajena en el Régimen General para la empresa "Gramcasa Campos del Paraíso SL", consta también dado de alta en el Régimen Especial Agrario para la actividad por cuenta propia de Cultivador, desde Noviembre de 1998 hasta agosto de 2004, fecha a partir de la que, y coincidiendo con la situación de IT arriba indicada, la TGSS el 01.09.2004 de oficio cursó el alta del demandante, en el Régimen Especial de Trabajadores-Autónomos de la Seguridad Social, en la actividad económica de Cultivo de cereales, no constando la existencia de descubiertos en el pago de las cuotas a la Seguridad Social, en ninguno de los citados regímenes.

(Folios n° 12 a 15, 77 a 81, 93, 96, 166, 168, 169, 172 y 242 a 246 de autos).

SEGUNDO.- Las profesiones desempeñadas por el demandante son: las de Auxiliar de Clínica (gerocultor) en Residencia de ancianos y la de cultivador por cuenta propia, y para el supuesto de estimación de la demanda los importes de las bases reguladoras ascienden a:

-Para el supuesto de Incapacidad Permanente Total: 610,69 euros mensuales en el Régimen General y de 370,67 euros mensuales en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

-Para el supuesto de Incapacidad Permanente Parcial: 900,00 euros mensuales en el Régimen General y de 755,40 euros mensuales en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos mensuales (base enero 04).

(Folios n° 8 a 11, 96, 235 a 241 y 247 a 253 de autos).

TERCERO.- Padece el demandante las siguientes lesiones:

-Marcada protusión disco-osteofitaria por Hernia discal en C6-C7.

-Protusión discal C3-C4 con incipiente Hernia medial.

-Protusión discal leve C4-C5.

-Síndrome del túnel carpiano bilateral moderado.

(Folios n° 81 a 87, 144, 147 a 165, 216 a 221 de autos).

CUARTO.- La Entidad Gestora inició dos expedientes para la calificación del grado de la Incapacidad Permanente del demandante, en Agrario Autónomo bajo n° 2005/ 558931-40, y en el Régimen General, bajo n° 2005/ 558879-85.

El Equipo de Valoración de Incapacidades tanto en un expediente como en otro, emitió informes-propuesta en igual fecha de 31- 05-2006, siendo elevados a definitivos el 07.06.2006.

(Folios n° 88 y 144 de autos).

QUINTO.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resoluciones también con igual fecha de Registro de salida 07-06-2006, declarando:

-En expediente n° 2005/ 558931-40 que el demandante no padece lesiones en grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, y no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente.

-En expediente 2005/ 558879-85 por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente..

(Folios n° 124 y 207 de autos).

SEXTO.- El demandante interpuso escritos de reclamación previa en relación con ambos expedientes el 24-07-2006.

(Folios n° 51 a 54, 126 a 129, 212 y 213 de autos).

SÉPTIMO.- Mediante Resolución de fecha 10.11.2006 la Dirección Provincial del INSS en expediente n° 2005/ 558931-40 dicta Resolución desestimatoria.

(Folio n° 125 de autos).

OCTAVO.- Denegada la prestación de Incapacidad permanente con cargo al Régimen General de la Seguridad Social, el demandante presenta ante la empresa escrito de fecha 28.06.2006 para su incorporación.

La empresamediante carta de 29.06.2006 le comunica que deberá incorporarse el próximo día 10 de julio a las 8:00 horas.

Mediante carta de 12 de julio de 2006 la empresa comunica al trabajador "...la rescisión del contrato..... por la causa prevista en el artículo 52. a) ET consistente en ineptitud sobrevenida con posterioridad ..... pérdida de la aptitud física para desarrollar su trabajo en la empresa, que consiste sustancialmente en el cuidado integral de los ancianos residentes......".

(Folios n° 27 a 29, 214 y 215 de autos).

NOVENO.- El demandante acredita los siguientes periodos cotizados, sin que conste descubierto alguno en el pago de las cuotas a la Seguridad Social:

-Régimen Especial Agrario por cuenta propia, desde Noviembre de 1998 hasta agosto de 2004, fecha a partir de la que, la TGSS el 01.09.2004 de oficio cursa la baja en REA y le da de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, en la actividad económica de "Cultivo de cereales", desde 01.09.2004 hasta la fecha del hecho causante; es decir, que la suma de los periodos totales cotizados entre el Régimen Especial Agrario y el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, alcanzan a 2496 días.

-Régimen General de la Seguridad Social: 3606 días, durante los siguientes períodos:

-17.08.1984 a 05.09.1984

-14.08.1986 a 05.09.1986

-01.08.1990 a 31.07.1994

-01.08.1994 a 29.10.1994

-01.11.1994 a 02.11.1994

-04.12.1994 a 08.12.1995

-01.04.1996 a 30.09.1996

-06.11.1996 a 24.01.1997

-01.05.2001 a 31.10.2001

-13.02.2002 a 12.02.2003

-18.02:2003 a 17.08.2003

-25.08.2003 a 31.10.2003

- 01.11.2003 a 18.08.2005

-desde 19.08.2005 en situación de IT por contingencias comunes, fecha desde la que los efectos de la situación de IT estuvieron prorrogados con el abono del subsidio de IT hasta el momento de la calificación, es decir, hasta el día 07.06.2006.

(Folios n° 92 a 98, 116, 166, 204, 205, 230 a 234 de autos)."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó en parte la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y asimismo por la parte demandada; siendo este último recurso objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha treinta de mayo de dos mil siete , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veintiocho de noviembre de dos mil siete para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda, declarando que el demandante se encuentra afecto de una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de auxiliar de clínica (gerocultor), por cuenta del Régimen General de la Seguridad Social, con derecho a la prestación económica que señala en la parte dispositiva de dicha resolución.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de suplicación por ambas partes. Comenzando por el presentado por la Entidad Gestora, en tanto niega el derecho otorgado en la sentencia, debemos admitir el primer motivo que se propone, con amparo en el apartado b) del art. 191 LPL , y en el que se interesa que el texto del hecho probado 9 se sustituya por el siguiente: "El demandante acredita los siguientes periodos cotizados, sin que conste descubierto alguno en el pago de las cuotas a la seguridad social: en el REA, por cuenta propia y RETA, como cultivo de cereales, acredita, desde el 1 de noviembre de 1998 al 31 de agosto de 2005, fecha del hecho causante y de extinción de la IT, un total de 1729 días efectivamente cotizados, más 284 días de cotización asimilados, totalizando 2013 días de cotización a ambos regímenes, siendo exigidos 2220 días de periodo de carencia a efectos de la incapacidad permanente. En el Régimen General en el que asimismo se le exige un periodo de carencia de 2220 días, reúne un total de 3606 cotizados durante los periodos.................... A partir de 19 de agosto de 2005 el actor estuvo en situación prórroga de IT, con abono de prestaciones, sin cotización en dicha situación, que se mantuvo hasta el momento de la calificación el día 7 de junio de 2006", para lo cual cita los documentos obrantes a los folios 230 a 234. Pues bien, aunque este motivo inicialmente no tendría relevancia en tanto que la sentencia de instancia no ha reconocido la prestación con cargo a los regímenes especiales por otra circunstancia ajena a la que se derivaría de la modificación que se pretende introducir, como quiera que la parte actora, también ha recurrido la sentencia en relación con la denegación de la prestación como trabajador autónomo, aunque la sentencia de instancia la ha negado por otra circunstancia distinta al periodo de carencia, es necesario en aras del principio de tutela judicial efectiva, entrar a resolver este motivo que, con los demás elementos fácticos recogidos en la sentencia recurrida, permitirán a esta Sección de Sala resolver todos los puntos traídos en suplicación, incluidos los suscitados por la parte demandante.

El motivo debe ser admitido porque la juez de instancia, al recoger los periodos de cotización cubiertos en como trabajador autónomo en los dos regimenes especiales ha indicado 2496 días que se corresponde con los que se indican en el documento obrante al folio 116 y que no corresponden a periodo cotizado sino de alta, siendo que el periodo cotizado se indica en los documentos que se citan en el recurso y en el propio expediente administrativo, al folio 121. Por ello, el periodo que debe indicarse como cotizado es el de 2013 días que es el que tomó en cuenta la Entidad Gestora al resolver el expediente de invalidez.

En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , denuncia la infracción del art. 137.4 LGSS al considerar que el demandante no está impedido para desempeñar las tareas fundamentales de gerocultor ya que las dificultades que tiene, como consecuencia de sus dolencias, afectan a tareas que requieran esfuerzo cervical, manteniendo fuerza y movilidad en miembros superiores, si haberse agotados las posibilidades terapéuticas respecto de la hernia cervical.

La juez de instancia ha declarado al demandante afecto de aquel grado de incapacidad permanente porque las dolencias que presenta le impiden llevar a cabo tareas que precisen de esfuerzos físicos que repercutan en la columna cervical y miembros superiores, y en la profesión de gerocultor las funciones afectan a esas zonas del cuerpo. Pues bien, esta conclusión alcanzada por la juez de instancia, con base en los distintos informes que obran en el expediente administrativo e incorporados como prueba, descritos en el fundamento jurídico primero, es ajustada a derecho, sin que se encuentre suficientemente desvirtuadas por las alegaciones de la recurrente que, para negar la incapacidad permanente, parte de unos presupuestos fácticos que no se corresponden con los contenidos en la sentencia recurrida, al tomar sólo como conclusión idónea la alcanzada en el informe médico de síntesis cuando la juez, al valorar la prueba, ha obtenido las limitaciones funcionales de otras pruebas.

SEGUNDO.- El demandante, en el primer motivo de su recurso, al amparo del apartado c) del art. 191 LGSS , denuncia la indebida aplicación del art. 138.4 y 3 LGSS y la doctrina del Tribunal Supremo que cita. La parte recurrente considera que en este caso no es exigible la superposición de cotizaciones en diferentes regímenes porque sólo debe concurrir este requisito cuando el grado de incapacidad permanente sea otro distinto al que ha solicitado en demanda como consecuencia de su alta en los Regimenes Especiales que constan en el relato fáctico.

La sentencia de instancia, en el fundamento jurídico tercero rechaza la prestación con cargo a esos regímenes especiales porque, en aplicación del art. 138.4 LGSS , es preciso que las cotizaciones a aquéllos se superpongan al menos durante 15 años, lo que en el caso del actor, según la juez de instancia, no se cumple. Pues bien, la interpretación que ha dado la sentencia recurrida de este apartado desde luego que no es ajustada a derecho porque, tal y como afirma el recurso, lo que regula éste es una situación de compatibilidad entre prestaciones con cargo a diferentes regímenes pero desde una situación del beneficiario de no alta en el sistema, en cualquier de los regímenes que haya estado y como la situación de no alta solo permite acceder a la invalidez cuando ésta sea constitutiva de un determinado grado, aquél requisito de superposición solo podrá exigirse cuando el trabajador alcance dicho grado de incapacidad pero no otro inferior que, en todo caso, siempre exigirá la existencia de una situación de alta o asimilada al alta en el momento del hecho causante.

En el segundo motivo del recurso, con igual amparo procesal, denuncia la inaplicación por la sentencia recurrida de los apartado 1 y 2 del art. 138 LGSS , para poder estimar existente el periodo de carencia que para la situación de incapacidad permanente total o parcial se exigen en dichos preceptos y que, a juicio de la parte, reúne en los regímenes especiales en los que cotizó. Este motivo enlaza con el de revisión fáctica que propuso la Entidad Gestora que ya negó en vía administrativa la existencia del periodo de carencia exigible para causar la pensión como autónomo.

El periodo de carencia que es exigido para generar la incapacidad permanente total es el mismo que el necesario para causar la pensión en el Régimen General, 2220 días. Tal número de cotizaciones no los alcanza la parte recurrente porque en el hecho probado noveno, modificado en este momento, se constata que la parte actora tiene un periodo de alta que, aunque abarca desde el 1 de noviembre de 1998 al 31 de agosto de 2005, solo corresponde a 2013 días efectivos de cotización lo que revela que no alcanza el periodo de carencia que se precisa para general el derecho postulado, sin que en este caso puede analizarse la petición de la incapacidad permanente parcial, derivada de enfermedad común, que también se solicita y en el que el periodo de carencia exigido es inferior, porque en el RETA no está contemplada esta prestación y los días cotizados al citado régimen no sería computables (STS 15 febrero 2005, R. 1137/04, 28 febrero 2007, R. 3219/05, 19 septiembre 2007, R.3488/06 ), lo que implicaría descontar de los 2013 días el tiempo correspondiente al mismo que es el de 365 días que fueron cotizados.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los dos recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid, de fecha uno de febrero de dos mil siete , en virtud de demanda formulada por Gregorio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2670-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.