Sentencia SOCIAL Nº 806/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 342/2016 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140006434

Negociado:UT

Recurso: Recursos de Suplicación 342/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 525/2014

Recurrente: Eloy

Representante: ALEJANDRO IRISO RUIZ

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y ACTIVIDADES DE LA CONSTRUCCION DE MALAGA S.L.U.

Representante:ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZ y ANTONIO PEREZ NAVAS

Recurso de Suplicación número 342/2016

Sentencia número 806/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a doce de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 7 de julio de 2015 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Eloy , representado y dirigido técnicamente por el letrado don Alejandro Iriso Ruiz. Y como partes recurridas, ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61, por el letrado don Antonio César Ojalvo Ramírez; ACTIVIDADES DE LA CONSTRUCCIÓN DE MÁLAGA, S.L.U., por el letrado don Antonio Pérez Navas, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-El 13 de mayo de 2014, don Eloy presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 151, y Actividades de la Construcción de Málaga, S.L.U., en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de albañil, derivada de accidente de trabajo, con abono de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.-Dicha demanda se turnó al Juzgado de lo Social número doce de Málaga, que incoó el proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 119/2014 , y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 22 de mayo de 2014, se celebró el juicio correspondiente el 7 de julio de 2015.

TERCERO.-El 11 de junio de 2015 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Eloy , debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a la Mutua Fremap y a la empresa Actividades de la Construcción de Málaga SLU de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO.-En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- El demandante, D. Eloy , nacido el NUM000 de 1982, DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 , teniendo cubierto un período de cotización oportuno y superior al mínimo exigido, siendo su profesión habitual la de oficial 1ª de la construcción.

SEGUNDO.- El actor sufrió el 25 de marzo de 2013 un accidente de trabajo mientras prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Actividades de la Construcción Málaga, S.L.U., la cual tenía asegurada las contingencias laborales con la Mutua Fremap. Tras recibir el oportuno tratamiento médico, quirúrgico y rehabilitador en los servicios médicos de la Mutua, fue dado de alta por curación con secuelas (pérdida de visión del ojo izquierdo <0,05/10) el 8 de noviembre de 2013.

TERCERO.- Iniciado a propuesta de la Mutua expediente de incapacidad permanente, el día 19/12/13 el Equipo Médico de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió Informe de Valoración Médica con el siguiente juicio clínico: traumatismo ocular izquierdo severo; dislocación posterior del cristalino. Concluía que tales deficiencias limitaban al trabajador de forma parcial para ejercer su profesión (folio 44).

CUARTO.- El 26/12/2013 elevó propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que el actor se hallaba afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual (folio 43 vuelto), y el 23/01/2014 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social dictó resolución declarando al actor afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con cargo a la Mutua Fremap del abono de veinticuatro mensualidades de la base reguladora de 1.617,26 euros (por un total de 38.814,24 euros), revisable a partir del 26/12/2015 (folio 54).

QUINTO.- Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa en la que solicitaba se le reconociera la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual (folios 52 vuelto y 53), reclamación que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 28/03/14 (folio 58).

SEXTO.- El demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: traumatismo ocular izquierdo severo; dislocación posterior del cristalino. Pérdida de visióndelojo izquierdo (<0.05/10 con corrección). El trabajador tiene una agudeza visual del ojo derecho (sano), de 9/10 con corrección oir miopía previa.

SÉPTIMO.- La base reguladora mensual para la incapacidad permanente reclamada asciende a 1.611,30 euros en cómputo mensual.

QUINTO.-El 23 de septiembre de 2015, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba lo interesado en su demanda, y formularse impugnación por la entidad colaboradora y la empresa únicamente, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.-El 4 de marzo de 2016 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 12 de mayo siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los antecedentes anteriores, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, al que la entidad gestora le había reconocido la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión de «construcción»,yen la que suplicaba el reconocimiento del grado total para la profesión de albañil, por considerar que las lesiones que padecía no lo justificaban. Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la mutua y la empresa únicamente, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de revisión de los hechos declarados probados con la finalidad de que, por considerar incompleto el hecho probado sexto, se añadiese que además de la pérdida de visión del ojo derecho, presentaba en el mismo «afaquia y válvula Ahmed»; y respecto el ojo derecho, que en éste precisaba «lente correctora de 4 dioptrías alcanzado una agudeza visual de 2/3». Así mismo, interesaba que se añadiese que «las patologías que sufre el Sr. Eloy le incapacitan para su profesión habitual de albañil oficial de primera». Tales modificaciones las apoyaba en el informe pericial practicado a su instancia (folios 20 a 25).

Tanto la empresa como la mutua rechazan tales modificaciones.

TERCERO.-La revisión pedida no puede ser acogida porque, por un lado, la pretensión de que se haga constar que las dolencias que presenta el trabajador le incapacitan para su trabajo constituye un afirmación que no tiene cabida en el relato de hecho probados pues se trata de una consideración puramente valorativa cuyo acomodo se encuentra en la parte argumental de toda sentencia.

Y, en cuando a las matizaciones sobre el alcance de la lesión ocular del trabajador, tampoco pueden ser estimadas pues la sentencia de instancia no hace sino acoger la opinión del médico evaluador que, a su vez, se fundamenta en la opinión del oftalmólogo de la entidad colaboradora, encargado del seguimiento y curación del trabajador accidentado, que se recoge en el informe pericial que cita la parte (folio 21). No se está, por tanto, ante error valorativo que quepa corregir por la vía de la revisión fáctica solicitada.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.

CUARTO.-Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 137.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[LGSS]-en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, sosteniendo esencialmente que se encuentra en la situación de incapacidad permanente, en grado de incapacidad permanente total para su profesión de albañil, citando en apoyo de tal pretensión las sentencias de esta Sala, de 6 de abril de 2006 [ROJ: STSJ AND 2502/2006] y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 2014 [ROJ: STS 5711/2014 ].

Las partes recurridas impugnan igualmente el motivo de infracción, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el citado artículo 137.3 y 4 de la LGSS , la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total, es aquellasituación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. En el grado parcial es aquella situación que, sin alcanzar el grado total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

SEXTO.-Sentado todo lo anterior, en el supuesto examinado, del relato de hechos probados -inalterado por no haberse acogido el motivo de revisión-, se está ante un albañil de profesión, que cuando contaba 31 años sufrió una lesión ocular mientras se hallaba en su puesto de trabajo, de resultas de la cual le quedó con el siguiente cuadro clínico residual:traumatismo ocular izquierdo severo; dislocación posterior del cristalino; pérdida de visión del ojo izquierdo (<0.05/10 con corrección),y conuna agudeza visual del ojo derecho (sano), de 9/10 con corrección por miopía previa.

La entidad gestora, a propuesta de la colaboradora, le declaró en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión, decisión confirmada por la magistrada de instancia, que argumenta esencialmente queconforme a la conocida y objetiva Escala de Wecker, que estudia la pérdida de visión a efectos de incapacidad, el actor presenta un porcentaje de visión conjunta del 36%, incardinable en el grado de incapacidad permanente parcial que le ha sido reconocido por el EVI(fundamento de derecho tercero).

SÉPTIMO.-La Sala, sin poder desconocer la dificultad en orden a la determinación porcentual del grado parcial, ha de confirmar la sentencia de instancia en atención a lo que este tribunal ha venido reiterando en supuestos similares, en los que se ha expresado quela pérdida de visión en un ojo, permaneciendo el otro normal, es constitutiva de una incapacidad permanente parcial en aquellas profesiones que no exijan una especial agudeza visual como es la de albañil, por lo que estimamos que se encuentra en una situación de incapacidad permanente parcial, pues no cabe confundir la dificultad para realizar alguna de las tareas propias de una profesión habitual con la imposibilidad para el desempeño de dicha profesión( sentencias de esta Sala, de 2 de julio de 2012 [ROJ: STSJ AND 15400/2012 ]; 2 de mayo de 2013 [ROJ: STSJ AND 5948/2013 ] y 1 de julio de 2015 [ROJ: STSJ AND 8201/2015 ]).

Por otro lado, debe precisarse que las sentencias que invoca la parte resuelven supuestos distintos, pues si bien se trata de trabajadores que perdieron la visión de un ojo, en el otro tenían una pérdida de visión superior al 50 por 100, en el caso de la sentencia de esta Sala, de 6 de abril de 2006 [ROJ: STSJ AND 2502/2006 ]; o bien, se trataba de una profesión distinta a la de albañil, en concreto, la de gruista, en el caso de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 2014 [ROJ: STS 5711/2014 ].

Por todo ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, no infringió los preceptos que se citan en el recurso, lo que conduce al rechazo del motivo de suplicación

OCTAVO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Eloy y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 7 de julio de 2015 .

II.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 034216; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 034216. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.