Sentencia SOCIAL Nº 806/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1195/2016 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Rº 1195/16 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO

DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a quince de marzo de 2017

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 806/17

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Eulalia Y AYUNTAMIENTO DE SEVILLA contra la sentencia del Juzgado de lo Social número NUEVE de los de SEVILLA, Autos Nº 864/13 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Eulalia contra AYUNTAMIENTO DE SEVILLA celebró el Juicio y se dictó sentencia el 11/06/14 por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.- Dña. Eulalia , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia del AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, en virtud de los siguientes contratos de trabajo temporales:

Contrato de trabajo de duración determinada para obra y servicio determinado suscrito el 2/07/01, teniendo por objeto la realización la obra 'proyecto ex locus', con categoría profesional de técnico medio, prorrogándose le contrato hasta el 15/09/02.

Contrato de trabajo de duración determinada , para obra y servicio determinado suscrito el 16/09/02, teniendo por objeto la realización del proyecto euro-nexus, con categoría profesionales de técnico medio, y prorrogándose el contrato de trabajo hasta el 31/12/03.

Contrato de trabajo de duración determinada para obra y servicio determinado teniendo por objeto la realización de la obra proyecto urbact iniciativa comunitaria Urban II (Feder), suscrito el 1/01/04, con categoría profesional de técnico medio, técnico de proyectos comunitarios, y finalizando el contrato el 31/07/04.

Contrato de trabajo de duración determinada, para obra y servicio determinado, a tiempo completo, suscrito el 16/08/04, con categoría profesional de técnico superior, desempeñando su labor como Agente de Desarrollo Local, y teniendo por objeto el contrato de trabajo ' Proyecto Alpes, subvención S.A.E. EXP 41- 90/04, siendo objeto de sucesivas prórrogas y finalizando la relación laboral el 31/05/13.

Se dan por reproducidos los contratos de trabajo y prórrogas, así como informe de vida laboral unidos a los folios 382 a 400 de los autos.

Las funciones desempeñados por la demandante desde el 2/07/01 son las relacionadas en la acreditación unida al folio 633 que se da por reproducido.

Desde el 24/04/08, Dña. Eulalia tenía reducida su jornada de trabajo en dos horas por cuidado de hijo menor de edad, siendo madre de dos hijas nacidas el NUM001 /07 y el NUM002 /10. Se da por reproducida la concesión de la reducción de jornada y su solicitud unida a los folios 629 a 632 de los autos y el libro de familia unido a los folios 62 7 y 628 de los autos.

El salario diario percibido por Dña. Marina a efectos de despido es de 100,85 euros computando la jornada completa.

Se dan por reproducidas las nóminas unidas a los folios 401 a 410 de los autos.

SEGUNDO.- El contrato de trabajo celebrado entre Dña. Eulalia y el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA en fecha 16/08/04, fue suscrito previa la concesión de subvención con cargo a la orden a de 21/01/04 que consta unida a los autos a los folios 108 a 115 de los autos que e da por reproducida.

Al amparo del Convenio de Colaboración entre el Servicio andaluz de Empleo y el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, para la contratación de Agentes Locales de Promoción de empleo, al amparo de la Orden de 21 de enero de 2004, por la que se establecían las bases para la concesión de ayudas públicas para las corporaciones locales, los Consorcios de as Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo Local, y Tecnológico y empresas calificadas como I+E dirigidas al Fomento del Desarrollo Local de fecha 20/05/05, se prorrogó el contrato de trabajo de la parte demandante, siendo posteriormente objeto de sucesivas prórrogas al amparo de los sucesivos convenio de colaboración suscritos en fecha 2/10/06, 2/10/07, 6/10/08, 2/06/09, 14/05/10 y 24/05/11 y 8/02/12, prorrogándose el contrato de trabajo de la demandante hasta el 31/05/13.

Se da por reproducido los indicados Convenios unidos a los folios 116 a 211 de los autos.

En fecha 8/02/12, el SAE y el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA suscribieron un Convenio de Colaboración para la contratación de Agentes Locales de Promoción de Empleo para la cofinanciación de los gastos de personal derivados de la prórroga de 17 ALPE (14 ALPE contratados cuyo período de ALPE se extendía del 1/06/12 al 31/05/13 y otros tres ALPE cuyo período de contratación se extendía del 2/01/12 al 1/01/13).

TERCERO.- El AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, en fecha 14/12/12, formuló la solicitud para la contratación y prórroga de personal de la estructura básica y agentes locales de promoción de empleo (ALPE) y actualización de cuantías. Se da por reproducida la indicada solicitud unida a los folios 317 a 325 de los autos.

Por el SAE no se ha formulado contestación a la solicitud realizada con relación a la suscripción de un nuevo Convenio de Colaboración entre ambos entes.

CUARTO.- Los Agentes Locales de Promoción de empleo tenían como misión principal colaborar en acciones de fomento y promoción del desarrollo local contribuyendo al desarrollo de dichas acciones en el ámbito de los Ayuntamientos Capitales de Provincia, Diputaciones Provinciales de Andalucía y entidades vinculadas o dependientes a dichas Corporaciones Locales para los que se propusiera su contratación, encontrándose definidas sus funciones en el informe unido a los folios 224 a 316, de los autos que se da por reproducida.

En concreto, las funciones de los ALPE consistían en analizar la realidad socioeconómica de la ciudad atendiendo especialmente a las necesidades de los distritos municipales, implantar en el territorio de cada uno de los Distritos de la ciudad las políticas de promoción para la creación de empresas, apoyar a sectores económicos emergentes y ya consolidados con identidad propia en la ciudad de Sevilla y que poseen un fuerte carácter estratégico, fomentar la cultura emprendedora principalmente entre los jóvenes, apoyar el tejido empresarial existente así como las nuevas iniciativas empresariales que surjan, promoviendo el autoempleo y la creación de empresas de economía social, facilitar información y actuar como canalizador de recursos financieros dirigidos a la creación de empresas así como a la consolidación de las mismas, y particular en redes locales e internacionales, de tal forma que para la consecución de tales objetivos se creó una estructura de Agentes Locales de Promoción de empleo distribuida en ocho distritos.

Dña. Eulalia , pasó a desempeñar su actividad laboral para el proyecto 'Reactivación Sevilla Emprendedora', en el que asumió la función de responsable del proyecto de Agenda Formativa para la persona emprendedora, junto con otras dos personas.

El programa 'Reactivación Sevilla Emprendedora' tiene por objeto contribuir a la generación y al desarrollo económico y social de la ciudad mediante el apoyo a la creación responsable y sostenible de nuevas iniciativas empresariales y el refuerzo de la competitividad de su tejido económico y empresarial, acompañar y orientar la generación y establecimiento de iniciativas empresariales, sensibilizar a la ciudadanía sobre la actividad empresarial, acercar el autoempleo y la creación de empresas como opciones de desarrollo profesional, potenciar el conocimiento y las competencias relativas a la gestión empresarial a través de una agenda formativa empresarial, ofrecer infraestructuras y herramientas para aligerar los trámites inherentes a la creación de una iniciativa empresarial, incentivar económicamente el tejido empresarial para ayudar a su mantenimiento y consolidación, respaldar e impulsar el desarrollo de sectores económicos de marcado carácter estratégico para la ciudad, desarrollar experiencias precursoras de modelos más útiles y eficaces en los servicios de apoyo a la ciudadanía para la creación y seguimiento empresarial, participar en redes locales e internacionales en materia de fomento de las iniciativas empresariales, explorar y programar nuevas vías de intervención adaptadas al contexto.

Se da por reproducida la documentación relativa a la iniciativa 'Reactivación Sevilla Emprendedora', unida a los autos a los folios 411 a 500 de los autos.

El proyecto Sevilla emprendedora comprendía también proyectos europeos gestionados por el servicio de promoción y formación empresarial.

Se da por reproducida la información relativa a los proyectos europeos unidos a los folios 634 a 6651 vuelto de los autos.

En el organigrama del programa Sevilla Emprendedora, estaban comprendidos los 17 ALPE, contratados por contrato laboral temporal, incluyendo a la demandante, junto con otros cuatro ALPE con condición de funcionario interino, ocho funcionarios de carrera, dos trabajadores con contrato laboral fijo en comisión de servicios, tres trabajadores con contrato laboral temporal, y tres funcionarios interinos. Se da por reproducido el organigrama del referido programa unido a los folios 429 a 432 de los autos.

QUINTO.- En fecha 31/05/13 el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA dio por finalizado el Convenio de colaboración con el SAE para la contratación de 17 ALPES, de tal forma que, en fecha 2/05/13 finalizaron los contratos de 3 ALPES, y en fecha 31/05/13 finalizaron los restantes 14 contratos de trabajo ALPE suscritos al amparo de tal Convenio de colaboración. Se da por reproducía la acreditación unida a folio 326 de los autos.

SEXTO.- En particular, en fecha 2/05/13, el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, comunicó por escrito a Dña. Eulalia la finalización de su relación laboral con efectos para el día 31/05/13, de acuerdo con el siguiente tenor literal

'Por medio del presente, le comunicamos que el próximo 31 de mayo de 2013 finaliza el contrato de trabajo de obra o servicio determinado que tiene suscrito con este Ayuntamiento, acogido al Convenio de Colaboración entre el SAE y el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA para la contratación de Agentes Locales de Promoción de Empleo, al amparo de la orden de 21 de enero de 2004 por la que se establecen las bases de concesión de ayudas publicas para las corporaciones locales, los consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo local y tecnológico, y empresas calificadas como I + E dirigidas al fomento de desarrollo local.

Por tanto en dicha fecha se producirá a todos los efectos la extinción del contrato de trabajo, lo que se le comunica, en plazo , a los efectos oportunos.

Le rogamos firme el recibí de la copia adjunta a los únicos efectos de acreditar su notificación'.

Se da por reproducida la comunicación de cese unida al folio 626 de los autos.

En la nomina abonada en mayo de 2013, se incluyó la cantidad de 4.022,24 euros en concepto de liquidación de contratos de duración determinada, cantidad que fue percibida por Dña. Eulalia .

Se da por reproducida la nómina unida al folio 410 de los autos.

SÉPTIMO.- El EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, en su relación de puestos de trabajo cuneta con dos Agentes de Desarrollo Local con categoría de Técnico Superior y otro Agente de Desarrollo Local con categoría de Técnico Medio.

Se da por reproducida la relación de puestos de trabajo aportado por la parte demandada a instancia del actor unido al folio 361 de los autos.

NOVENO.- Por el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, instruyó el expediente 30/13 Foro del emprendedor que finalmente fue objeto de archivo.

Se da por reproducida la información del mismo unido a los folios 362 a 378 de los autos.

El Ayuntamiento de Sevilla, instruyó el expediente nº 31/13 para contratar suministro de material divulgativo de apoyo a la campaña publicitaria de la Estrategia Sevilla Emprendedora, expediente unido a los folios 613 a 619 que se da por reproducido.

Por el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, Dirección General de Empleo y Economía se ofertó el Servicio de Desarrollo e impartición de las sesiones informativas 'Claves para Emprender' y ' Apoyo al Asesoramiento' para el año 2013, en el expediente 29/13. Se da por reproducid la información unida al folio 611 y 612 de los autos.

DÉCIMO.- Dña. Eulalia no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

UNDÉCIMO.- Formulada reclamación en vía administrativa, la misma finalizó sin éxito.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el ambas partes.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, estimando la demanda, declaró la nulidad del despido de la actora de fecha 31 de mayo de 2013 , condenando al Ayuntamiento de Sevilla demandado a readmitir a la trabajadora con las mismas condiciones que tenía antes del despido y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de notificación de la sentencia, en el modo forma y supuestos previstos por la ley, descontándose en cualquier caso los salarios que hubiere podido percibir la demandante por razón de su colocación en otro empleo si tal colocación fuere anterior a la sentencia y se probase por la demandada lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación y debiendo deducirse de los salarios de tramitación la cantidad de 4.022,24 euros percibida por la parte actora en concepto de indemnización por finalización de contrato.

Contra dicha sentencia interponen sendos recursos de suplicación la demandante y el Ayuntamiento de Sevilla demandado, impugnando cada uno de ellos el recurso formulado de contrario.

Cada uno de los recursos contiene dos motivos formulados, respectivamente, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Por razones de lógica y de sistemática examinaremos en primer lugar el recurso del Ayuntamiento de Sevilla que, en el primero de los motivos solicita la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia, en concreto del hecho probado segundo, interesando que se adicione al mismo el texto que propone y que se da por reproducido, para hacer constar que la actora siempre ha realizado funciones vinculadas al proyecto para el que estuvo contratada.

La misión de valorar todos los elementos de convicción aportados al proceso y fijar los hechos probados --según han declarado reiteradamente la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, al interpretar el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , igual al precepto del mismo número de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social--, corresponde al Juzgador de instancia, conforme a la facultad que al efecto le confiere el precepto procesal citado, pudiendo esos hechos sólo excepcionalmente ser revisados, cuando se demuestre error en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de la prueba documental o pericial ( artículo 191.b) LPL y 193.b) LRJS ), y exigiéndose, para poder apreciar el error de hecho en la valoración de la prueba y, acceder a la pretensión revisora de los hechos declarados probados, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el recurrente concrete el hecho impugnado; b) que ofrezca un texto alternativo, caso de pedir su modificación; c) que concrete el documento o documentos obrante en autos en que apoya la revisión; d) que el error se deduzca de este de forma directa e indubitada, no a través de hipótesis o conjeturas; e) que sea además relevante para la modificación del fallo de la sentencia.

Partiendo de la expuesta doctrina la Sala rechaza la revisión propuesta por ser la misma irrelevante a los efectos de la pretendida modificación del signo del fallo de la sentencia de acuerdo con lo que seguidamente se dirá al resolver sobre el motivo de censura jurídica, manteniendo en consecuencia inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.- En el motivo segundo, por el cauce procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , dedicado a la censura jurídica, denuncia el Ayuntamiento recurrente la infracción de los artículos 15.1.a ), 15.3 y 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), pretendiendo que se declare la validez del contrato para obra o servicio determinado suscrito con la demandante --se refiere al contrato suscrito el 16/08/2004, como ALPE, que la sentencia de instancia ha reputado como fraudulento, al igual que los anteriores contratos temporales con base en la falta de concreción en el contrato de la obra o servicio a realizar por la trabajadora y la existencia de una única relación laboral a la vista de las sucesivas contrataciones efectuadas-- por no ser las políticas activas de empleo una actividad permanente del Ayuntamiento de Sevilla, sino una actividad que forma parte de la competencia de la Junta de Andalucía en materia de política de empleo y que la Comunidad Autónoma ejerce en este caso fomentando la colaboración con otras instancias administrativas a través de convocatoria para la concesión de ayudas económicas previa aprobación de las correspondientes bases.

Sobre la cuestión que plantea el recurso se pronunció ya la Sala en sus sentencias nº 1881/2015 , nº 2179/2015 , nº 1339/2016 y nº 3358/2016 , de fechas 2 de julio de 2015 , 10 de septiembre de 2015 , 17 de mayo de 2016 y 1 de diciembre de 2016 , que contemplaban supuestos similares al aquí enjuiciado, referidas a otras ALPEs, con categorías de Técnico Medio o Superior, como la aquí demandante, por lo que, razones de coherencia y de igualdad en la aplicación de la ley obligan ahora a seguir la doctrina allí establecida, al no haberse alegado en el recurso hechos o fundamentos jurídicos que justifiquen un cambio del sentido del pronunciamiento.

La primera de las sentencias citadas razona que 'La Sala debe rechazar las infracciones jurídicas denunciadas y mantener el criterio establecido en la sentencia de 11 de junio de 2014 , reiterado en la de 26 de junio de 2014 (rollo nº 1377/13 ) al no alegarse en el recurso ni hechos, ni fundamentos jurídicos que justifiquen su modificación, pues como declarábamos en estas sentencias, cuando el contrato tiene como finalidad la realización de una actividad propia del Ayuntamiento, la interpretación razonable acerca de su naturaleza, debe ser la de entender que el mismo no responde a una obra con autonomía y sustantividad propia, si los trabajos que se realizan son los ordinarios, normales y permanentes del organismo y las funciones que realiza la actora, son permanentes del Ayuntamiento demandado y en cualquier caso, las subvenciones que se conceden por el Servicio Andaluz de Empleo al mismo son ayudas para determinados programas, en este caso 'Sevilla Emprendedora' y no su financiación completa.

El objeto de la Orden de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, de 21 de enero de 2004, por la que se establecen las bases para la concesión de ayudas públicas a las Corporaciones Locales, los Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico, y Empresas calificadas como I+E dirigidas al fomento del desarrollo local, vigente en la fecha del despido, es el de promover la creación de empleo a través del apoyo al desarrollo local mediante la concesión de ayudas con cargo a los Presupuestos del Servicio Andaluz de Empleo.../...ayudas, entre otras cosas, para la contratación, pero no el pago de la totalidad de las retribuciones y gastos generados por la prestación de estos servicios, y así el artículo 13.4, de la citada Orden, dispone que 'El Servicio Andaluz de Empleo cofinanciará hasta el 70% de los costes laborales totales de los ALPES, incluida la cotización empresarial a la Seguridad Social por todos los conceptos, con un máximo de 22.241,10 euros para los/as titulados/as superiores y de 21.094,67 euros para los/as titulados/as medio al año para cada contratación', debiendo realizar las Corporaciones Locales las aportaciones necesarias para el correcto desempeño del trabajo a desarrollar por los Agentes Locales de Promoción de Empleo, estableciendo el artículo 10 de la Orden la obligación de cofinanciar los costes salariales, siendo por tanto el objeto de la ayuda, conforme al artículo 2 b) de la Orden, la concesión de Ayudas, 'para la cofinanciación de los costes derivados de la incorporación de los Agentes Locales de Promoción de Empleo en los Consorcios de UTEDLT's, en los Ayuntamientos de Capitales de Provincia, en las Diputaciones Provinciales y en organismos autónomos locales, en entidades públicas empresariales y en sociedades mercantiles de capital íntegramente local dependientes o vinculadas a dichos Ayuntamientos o Diputaciones Provinciales'.

Por lo expuesto, si la actividad desarrollada por la actora estaba vinculada a 'analizar la realidad socieconómica de la ciudad atendiendo especialmente a las necesidades de los Distritos municipales, implantar en el territorio de cada uno de los Distritos de la ciudad políticas de promoción para la creación de empresas, apoyar a los sectores emergentes,..fomentar la cultura emprendedora principalmente entre los jóvenes, apoyar el tejido empresarial...facilitar información y actuar como canalizador de recursos financieros... de forma que para la consecución de tales objetivos se creó una estructura de Agentes Locales de Promoción de Empleo distribuida en 8 Distritos' (hecho probado cuarto), es decir, estaba integrada en una estructura estable y permanente dentro del Ayuntamiento, a lo que hay que unir que en el mismo existen plazas de funcionario destinadas a Agente Desarrollo local que tiene unas funciones similares a los Agentes Locales de Promoción de Empleo, incluso una bolsa de trabajo para esta categoría profesional, es por lo que podemos afirmar que la actora estaba desempeñando una actividad permanente del Ayuntamiento demandado.

Con base en la argumentación expuesta, la sentencia citada concluyó que la de instancia allí recurrida se ajustó a derecho al declarar que, siendo la contratación indefinida, la pérdida de la subvención o de parte de ella, podría justificar la extinción de su contrato de trabajo por causa objetiva, pero no un cese como si se tratara de un contrato temporal, calificando por tanto el cese como despido improcedente y confirmando la sentencia de instancia.

Ello es plenamente de aplicación al caso que aquí se examina en que la sentencia de instancia, partiendo de lo expuesto, declaró la nulidad del despido de la trabajadora demandante, al haberse realizado la contratación en fraude de ley y encontrarse además la misma en situación de reducción de jornada por guarda de hijo menor de edad (hecho probado primero párrafo cuarto), de conformidad con lo establecido en el artículo 55.5.b) del ET , conforme al cual será nulo el despido de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 5 y 6 del artículo 37 o estén disfrutando de ellos, salvo que en esos casos de declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados, por lo que, hemos de concluir igualmente que la sentencia impugnada se ajustó a derecho al declarar la nulidad del despido de la actora, confirmando por tanto dicha sentencia, en cuanto a ello.

TERCERO.-En el primero de los motivos de su recurso interesa la recurrente la revisión del penúltimo párrafo del hecho probado primero, en el solo sentido de sustituir el nombre de Marina que figura en el mismo por el de la demandante Eulalia , a lo que se accede al tratarse de un mero error material de transcripción, quedando por tanto modificado en tal sentido ese hecho probado.

CUARTO.-Y, a continuación, en el motivo segundo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la trabajadora recurrente la infracción de los artículos 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), 110.1 de la LRJS , 59.1 del ET y 85.3 de la LRJS , alegando que en ningún caso cabía deducir, de los salarios de tramitación a abonar por el Ayuntamiento demandado a la actora, la cantidad abonada a la misma al término del último contrato temporal como indemnización derivada del contrato para obra o servicio determinado por valor de 4.022,24 euros, por los siguientes motivos: 1) en relación a los salarios de tramitación las posibilidades de descuento están tasadas legalmente (prestaciones de IT o por desempleo o cantidades percibidas en otro empleo) y se refieren a cantidades correspondientes al mismo período temporal a que se refieren los salarios de tramitación; 2)no es admisible la aplicación de la doctrina de enriquecimiento injusto porque ello entraría de lleno en una auténtica demanda reconvencional para discutir el carácter debido o no de esa cantidad ingresada en el patrimonio de la actora, que habría exigido del Ayuntamiento, ex art. 85.1 LRJS su invocación en la contestación a la reclamación previa, cosa que no se hizo, faltando la homogeneidad entre los conceptos comparados, que dice refuerza la necesidad de la reconvención; y 3) la doctrina constante de la Sala -dice- ha sido la de no permitir tales descuentos cuando las cantidades derivan de la contratación efectuada en fraude de ley, lo que en este caso está debidamente constatado.

En efecto, esta Sala en la sentencia núm. 219/2012 de 24 enero (JUR 201279613) que cita la recurrente razonó del modo siguiente:

'Por último se pretende una reducción de la indemnización fijada en el fallo mediante el descuento de las cantidades percibidas a la extinción de los sucesivos contratos temporales, denunciando la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y 1.196 del Código Civil (LEG 1889, 27), infracción normativa que tampoco podemos admitir siguiendo el criterio establecido por esta Sala, entre otras, en la sentencia nº 1297/10, de 10 de febrero , en la que se declara, citando las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2.006 (RJ 2006, 3353 ) y 9 de octubre de 2006 (RJ 2006, 7187) que la empresa no puede descontar de la indemnización por despido improcedente las cantidades que hubiera satisfecho al trabajador como consecuencia de las liquidaciones de los sucesivos contratos temporales declarados fraudulentos.

En nuestro caso el Ayuntamiento condenado por despido improcedente pretende compensar el importe de la indemnización con las cantidades que previamente ha satisfecho a la trabajadora despedida como indemnización por cese a la terminación de los contratos temporales (bajo la modalidad de eventual y de obra o servicio) que ha celebrado de forma ininterrumpida, relación laboral que ha sido declarada indefinida al ser fraudulentos los sucesivos contratos temporales por falta de concreción del objeto de la contratación y ocupar el mismo puesto de trabajo, incluso después de su nombramiento como funcionario eventual de empleo.

La doctrina del Tribunal Supremo parte de la contenida en la sentencia de 25 mayo 1997 (RJ 1997, 6128) sobre los requisitos de la compensación de deudas y su distinción frente a la reconvención, concluyendo que:

a.- Que la compensación de deudas, como hecho extintivo de la obligación de indemnizar o minoración de la indemnización acordada, puede invocarse como excepción en causa por despido, al margen de la procedencia o improcedencia de la misma. No se trata de una reconvención.

b.- Para que dos deudas sean compensables, es preciso, de conformidad con el artículo 1.196 del Código Civil , que las dos estén vencidas, que sean líquidas y exigibles.

La sentencia citada considera que las cantidades percibidas a la extinción de los sucesivos contratos que se pretende compensen parte del importe de la indemnización por despido fueron satisfechas en su momento por el empleador como uno de los elementos integrantes de una serie de operaciones que, en su conjunto, se han calificado como contrataciones en fraude de ley, y por ello, no generaron una deuda del trabajador a la empresa, e, inexistente la deuda, obviamente no procede compensación alguna.

Y señala asimismo que aunque la aplicación de este criterio pudiera hacer de mejor condición al trabajador que adquiere la condición de fijo como consecuencia de haber cometido la empresa irregularidades en su contratación temporal, que al fijo de origen (el primero recibe tantas indemnizaciones como contratos temporales ha celebrado de forma sucesiva, aplicando lo dispuesto en el artículo 49.1.c ) Estatuto de los Trabajadores , y, caso de declararse éstos fraudulentos, los años de servicios prestados vuelven a computarse para calcular la indemnización por despido improcedente que la empresa está obligada a satisfacerle, sin posibilidad de descontar lo ya percibido, mientras que el trabajador contratado por tiempo indefinido sólo tiene derecho, cuando es despedido improcedentemente a la indemnización prevista en el artículo 56.2 Estatuto de los Trabajadores , también es cierto que la indemnización satisfecha como consecuencia de la finalización de los sucesivos contratos temporales se integró en el patrimonio del trabajador, en aplicación de una normativa reguladora de la relación laboral por la indebida actuación del empleador que la contrató irregularmente. Y concluye que, siendo el carácter fraudulento de la contratación imputable exclusivamente al Ayuntamiento allí demandado, éste no puede obtener beneficios de una contratación irregular derivada de la aplicación indebida de una normativa para crear una apariencia de legalidad, y que calificados los sucesivos contratos de trabajo que vincularon a las partes como contrataciones en fraude de ley, no generaron una deuda del trabajador a la empresa, e, inexistente la deuda, obviamente no procede compensación alguna.

En igual sentido se pronunció esta Sala en sentencias nº 2979/2010, de 19 de octubre ( AS 2010, 3022), nº 396/2011, de 15 de febrero (AS 2011, 851 ) y en las posteriores nº 1025/2012, de 22 de marzo (AS 2012, 1465 ) y nº 2899/2015, de 20 de noviembre (JUR 2016, 10826) y varios otros Tribunales Superiores de Justicia (entre otras, sentencias del TSJ de Galicia núm. 568/2012 de 3 febrero, AS 2012538 , y del TSJ de Cataluña nº 6941/2010 , AS 2011/518).

No obstante, esta doctrina no es aplicable al descuento referido al último contrato, pues al declararse su finalización como despido nulo, se sustituye por la condena a la readmisión de la trabajadora, por lo que el cese no genera derecho a indemnización alguna, que debe, por tanto, ser reintegrada o compensada con la condena al pago de los salarios de tramitación, como se hizo.

Se impone, por tanto, el rechazo de este segundo recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA y por Eulalia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Sevilla en fecha 11 de junio de 2014 , en virtud de demanda presentada por Eulalia contra el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, sobre Despido; en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm. 4.052-0000-66-1195-16, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Sevilla a 16 de marzo de 2017