Sentencia SOCIAL Nº 806/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 317/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: NAZ
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000317/2019
NIG: 3501744420160001116
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000806/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0001090/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario
Recurrente: Pascual ; Abogado: VICTOR FALCON PEREZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: MUTUA FREMAP; Abogado: DOMINGO JESUS JIMENEZ RODRIGUEZ
Recurrido: CONSTRUCCIONES OBRAS Y REFORMAS CORPE S.L.
Recurrido: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CONSTRUCCIONES, OBRAS Y REFORMAS CORPE, S.L.;
Abogado: CARMEN VALERA RODRIGO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./
Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000317/2019, interpuesto por D. Pascual , frente a Sentencia 000365/2018
del Juzgado de lo Social Nº 2 de Arrecife de Lanzarote con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) los
Autos Nº 0001090/2016-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE
SÁNCHEZ DE MOYA

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por MUTUA FREMAP, en reclamación de Prestaciones siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES OBRAS Y REFORMAS CORPE S.L., Pascual y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CONSTRUCCIONES, OBRAS Y REFORMAS CORPE, S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 17 de septiembre de 2018, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. Al ciudadano codemandado, don Pascual , se le reconoció por medio de resolución dictada por la D.P. del I.N.S.S. con fecha de salida de diecinueve de julio de dos mil dieciséis una IPT -importe líquido de 1.251,51 €- para su profesión habitual de albañil derivada de accidente de trabajo de fecha de veinticuatro de julio de dos mil catorce -con IT iniciada el día veinticinco de julio de dos mil catorce- de acuerdo a una base reguladora de 2.265,74 €; se declaró 100 % responsable a FREMAP -mutua con la cual la empresa CONSTRUCCIONES OBRAS Y REFORMAS CORPE S.L. -dedicada a la actividad económica de 'Construcción de edificios residenciales' y bajo la cual el ciudadano codemandado prestaba servicios al sufrir el accidente- tenía concertada la cobertura de contingencias profesionales (folios 21, 41-45 expediente administrativo y doc. 6 FREMAP).



SEGUNDO. El ciudadano codemandado prestó servicios bajo dependencia de CONSTRUCCIONES OBRAS Y REFORMAS CORPE S.L. como albañil entre el once de julio de dos mil catorce y el treinta de julio de dos mil catorce, fecha, ésta, en la que fue despedido; prestó servicios efectivos por espacio de diez días laborales -de los doscientos veintidós que hay según convenio- (docs. 2-3 y 6 FREMAP).

Tal como consta en la nómina correspondiente a veinte días de julio14', el sujeto codemandado devengó los siguientes conceptos: .salario base 361,34 €; .horas extraordinarias 165,24 €; .plus asistencia 122,10 €; .plus transporte 67,90 €; .ad personam 228,60 €; .p.p. pagas extras 97,58 € (doc. 3 FREMAP).

De acuerdo con el certificado de salarios para contingencias profesionales, expedido el día catorce de junio de dos mil dieciséis, firmado y sellado por la administración concursal de CONSTRUCCIONES OBRAS Y REFORMAS CORPE S.L., los datos salariales de interés a efectos prestacionales son los siguientes: .sueldo o jornal por unidad de tiempo 23,69 €; pagas extraordinarias anuales -julio, diciembre, vacaciones- 1.272,03 € cada una; .pluses y retribuciones complementarias: ad personam 228,60 € horas extraordinarias 49,62 € plus asistencia 122,10 € plus transporte 67,90 € (doc. 2 FREMAP).

La base reguladora anual de la prestación de IPT por contingencia derivada de accidente de trabajo de don Pascual asciende a 22.856,90 €.



TERCERO. La mutua actora formuló reclamación previa por medio de escrito con entrada en el registro el día once de agosto de dos mil dieciséis; fue desestimada expresamente por el I.N.S.S. mediante resolución con fecha de salida de tres de noviembre de dos mil dieciséis (folios 50-51 y 59 expediente administrativo).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por don Domingo de Jesús Jiménez Rodríguez en nombre y representación de FREMAP frente al I.N.S.S., T.G.S.S., CONSTRUCCIONES OBRAS Y REFORMAS CORPE, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CONSTRUCCIONES, OBRAS Y REFORMAS CORPE S.L. y DON Pascual , debo revocar y REVOCO la resolución dictada por la D.P. del I.N.S.S. con fecha de salida de diecinueve de julio de dos mil dieciséis por la que se reconoció a don Pascual una prestación de IPT para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo y, en consecuencia, debo declarar y DECLARO que la prestación se debe abonar con arreglo a una base reguladora de 1.904,75 €/mes.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Pascual , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que, estimando la demanda, declaró que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total reconocida por el INSS al trabajador demandado ascendía a 1.904,75 €/mes, se alza este último en suplicación alegando un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica, a fin de que sea estimada una base reguladora de 2.265,74 €/mes.



SEGUNDO.- Con amparo en el art. 193 LRJS la parte recurrente propone la sustitución del último párrafo del h.p 2º por el siguiente texto: 'La base reguladora mensual de la prestación de IPT por contingencia derivada de accidente de trabajo de D.

Pascual asciende a 2.265,74 Euros'.

Basa su propuesta en el doc. unido al folio 54 del expediente administrativo (folio 111).

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa1 consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La modificación propuesta no puede ser acogida porque constituye una conclusión interesada de la parte predeterminante del fallo que le interesa y ello con independencia de que la determinación de la base reguladora de las prestaciones forma parte integrante de la fundamentación jurídica y no del relato fáctico.



TERCERO.- Con amparo en el art. 193 c) LRJS la misma parte aduce infracción del art. 60.2 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22.6.1956, en relación con la Disposición Adicional Undécima del RD 4/1998, de 9 de enero, sobre Revalorización de Pensiones del Sistema de la Seguridad Social.

El artículo 60.2 del Reglamento para la Aplicación del Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de 22.6.1956 establece que el salario base de indemnización o renta en los casos en que el trabajador perciba su retribución por unidad de tiempo se determinará con arreglo a las siguientes reglas: ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 2ª Salario base anual de la pensión o renta por incapacidad permanente o muerte. Se calculará en la forma que a continuación se expresa: a) Jornal o sueldo diario. El que por jornada normal de trabajo perciba el trabajador en la fecha del accidente se multiplicará por los trescientos sesenta y cinco días del año.

?b) Gratificaciones o pagas extraordinarias computables tanto de carácter fijo como voluntario. Serán incluidas por su importe total anual.

c) Casa-habitación. Será computada por el precio pactado por escrito y, en su defecto, por el 10 por 100 del salario.

d) Alimentación. Será computada por el precio pactado por escrito y, en su defecto, por el 20 por 100 del salario.

e) Beneficios o participación en los ingresos computables. Su importe será el percibido por el trabajador en el año anterior al accidente.

f) Pluses y retribuciones complementarias computables. La suma total de las cantidades percibidas se dividirá por el número de días efectivamente trabajados en la empresa en que se accidentó y el cociente se multiplicará por 290, obteniéndose así el importe total anual computable. A estos efectos, el período realmente trabajado se fijará retroactivamente desde el día inmediato anterior al siniestro, sin que pueda exceder en ningún caso de un año'.

La Disposición Adicional 11ª del RD4/1998, de 9 de enero establece lo siguiente: 'A efectos de cálculo de la base reguladora de las prestaciones económicas derivadas de contingencias profesionales, el cociente que resulte de dividir la suma de los complementos salariales percibidos por el interesado en el año anterior al hecho causante, entre el número de días realmente trabajados por aquél en el mismo periodo, se multiplicará por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso, se aplicará el multiplicador que corresponda'.

En este caso del inalterado relato fáctico se deduce que al trabajador demandado se le reconoció por el INSS prestación de incapacidad permanente total derivada del accidente de trabajo sufrido el día 25.7.2014.

El trabajador codemandado prestó servicios bajo dependencia de CONSTRUCCIONES OBRAS Y REFORMAS CORPE S.L. como albañil entre el once de julio de dos mil catorce y el treinta de julio de dos mil catorce, fecha, ésta, en la que fue despedido; prestó servicios efectivos por espacio de diez días laborales -de los doscientos veintidós que hay según convenio. - Tal como consta en la nómina correspondiente a veinte días de julio14, devengó los siguientes conceptos: .salario base 361,34 €; .horas extraordinarias 165,24 €; .plus asistencia 122,10 €; .plus transporte 67,90 €; .ad personam 228,60 €; .p.p. pagas extras 97,58 €.

De acuerdo con el certificado de salarios para contingencias profesionales, expedido el día catorce de junio de dos mil dieciséis, firmado y sellado por la administración concursal de CONSTRUCCIONES OBRAS Y REFORMAS CORPE S.L., los datos salariales de interés a efectos prestacionales son los siguientes: .sueldo o jornal por unidad de tiempo 23,69 €; pagas extraordinarias anuales -julio, diciembre, vacaciones- 1.272,03 € cada una; .pluses y retribuciones complementarias: ad personam 228,60 € horas extraordinarias 49,62 € plus asistencia 122,10 € plus transporte 67,90 €.

Es decir, que conforme a dichos datos, resulta: -Salario base: 23,69 € X 365 días = 8.646,85 €.

-Pagas extraordinarias: 1.272,03 € X 3 =3.816,09 €.

-Pluses: suma de ad personam + asistencia + transporte + horas extraordinarias: (228,60 € +122,10 € + 67,90 € + 49.62 €) que, dividida por los 10 días trabajados y multiplicada por 222 días laborables anuales, arroja la cantidad de 10.394,48 €.

Base reguladora mensual: 8.646,85 € + 3.816,09 € + 10.394,48 € : 12 = 1.904,75 €, importe en el que han venido a coincidir prácticamente el INSS y la parte actora (folios 72 y 111); no siendo de aplicación al caso la suma de bases de cotización del trabajador correspondientes al año anterior (folio 112) para el cálculo de la base reguladora, como parece haber concluido el INSS al reconocer la prestación al trabajador (folio 100). Y habiéndolo entendido así la sentencia impugnada ha de ser confirmada con desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Pascual contra la Sentencia de fecha 17 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Arrecife de Lanzarote con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) sobre Prestaciones, debemos confirmar como confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Arrecife de Lanzarote con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura), con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0317/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.?? .