Sentencia Social Nº 807/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 479/2015 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0007454

Procedimiento Recurso de Suplicación 479/2015-FS

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid Despidos / Ceses en general 206/2013

Materia: Despido

Sentencia número: 807/15

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a veintiuno de octubre de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 479/2015, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. FERNANDO FRANCISCO CEPEDA SOLERA en nombre y representación de ENTE PUBLICO RADIO TELEVISION MADRID, RADIO AUTONOMIA MADRID SA y TELEVISION AUTONOMIA MADRID SA, contra la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 206/2013, seguidos a instancia de D. /Dña. Elvira frente a RADIO AUTONOMIA MADRID SA, TELEVISION AUTONOMIA MADRID SA y ENTE PUBLICO RADIO TELEVISION MADRID, D. /Dña. Inocencio , D. /Dña. Luis Pablo , D. /Dña. Amador , D. /Dña. Ceferino , D. /Dña. Everardo , D. /Dña. Ildefonso , D. /Dña. Mauricio y D. /Dña. Paloma , en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:.

PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales de la trabajadora:

I. La actora ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Televisión Autonomía Madrid, con las circunstancias profesionales siguientes: categoría profesional de redactora, antigüedad de 25.09.2005 y salario de 40.288,40 euros anuales sin reducción de jornada y 35.252,35 euros anuales con reducción, con prorrateo de pagas extraordinarias incluido en ambos casos, mediante contrato indefinido a tiempo completo (35 horas semanales) (hechos conformes).

II. Con fecha 15.10.2010, en virtud de lo dispuesto en el art. 30.02.a del Convenio, solicitó una reducción de jornada de una hora sobre su horario que realizaba (19:00 a 02:00), pidiendo que pasase a ser de 20:00 a 02:00 horas (folio 149). Con fecha 25.10.2010 se le contesta que la representación legal de los trabajadores ha sido informada de la modificación de carácter individual de distintos horarios del personal adscrito al diario de la noche y al departamento de cabinas y que, entre las personas afectadas, se encuentra ella así como que, por ello, no es posible acceder a dicha petición debiendo solicitar la reducción de jornada en el horario asignado (folio 150). Interpuesta demanda frente a dicha denegación que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid, que la registró con el nº 1456/2010, la actora formuló desistimiento el 14.01.2011 y, por decreto de fecha 17.01.2011, se la tuvo por desistida de la demanda y se archivó el procedimiento (folios 117 a 118).

III. Mediante comunicación escrita que obra al folio 114 de las actuaciones y su contenido se tiene por reproducido, se comunicó a la demandante que, con efectos del día 21.11.2010, su horario pasaría a ser de 17:00 a 24.00 horas. Interpuesta demanda frente a de modificación sustancial de las condiciones de trabajo frente a dicho acuerdo, con fecha 13.01.2011 las partes alcanzan un acuerdo por el cual la actora reconoce la procedencia de la modificación horaria, fijándose un horario de 17:00 a 24:00 horas y, con el objetivo de solucionar el litigio que separa a las partes acuerdan: ' La actora solicita una reducción de jornada de una hora diaria, reduciéndose su salario proporcionalmente. Por las especiales circunstancias de la actora y durante el tiempo que se extienda la reducción de jornada, el horario será de 18:30 horas a 00:30 horas, con efectos del día 14.01.2011. A la finalización de la reducción de jornada, la actora volverá a su horario asignado de 17:00 a 24:00 horas. La parte actora se compromete a desistir del procedimiento de reducción de jornada y concreción horaria seguido ante el Juzgado nº 9 de esta Ciudad en autos 1456/10'. Conciliación aprobada por decreto del Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid de fecha 13.01.2011 (folios 115 y 116 y 151 y 152).

IV. La actora es madre de dos hijos: Alonso , nacido el NUM000 .2004, y Dª Felisa , nacida el NUM001 .2009 (folios 153 y 154)

V. La actora no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

SEGUNDO. Sobre los hechos relativos al despido:

I. Con fecha 11.01.2013, RTVM (Ente Público Radio Televisión Madrid, Televisión Autonomía Madrid y Radio Autonomía Madrid, S.A) comunicó a la actora la extinción de su contrato por causas económicas, con efectos del día 12.01.2013, mediante entrega de la carta que obra anexa a la demanda y cuyo contenido se tiene por íntegramente reproducido (folios 14 a 23), despido acordado tras la conclusión del periodo de consultas sin acuerdo de un procedimiento de despido colectivo que, entre otros trabajadores, afectaba a la demandante.

II. Con fecha 09.04.2013, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia en la que se estima la demanda interpuesta por interpuesta por la FEDERACIÓN REGIONAL DE SERVICIOS UGT-MADRID, FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS CCOO y la CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO CGT , contra ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID, TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID, S.A. y RADIO AUTONOMÍA MADRID, S.A. y contra los COMITÉS DE EMPRESA DEL ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID, TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID, S.A. y RADIO AUTONOMÍA MADRID, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre impugnación de despido colectivo, declara no ajustada a derecho la decisión empresarial de extinción de 925 contratos de trabajo del Ente y sus sociedades, condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración. Recurrida en casación, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó sentencia en fecha 06.03.2014 por la que se desestiman los recursos de casación formulados y se confirma íntegramente la sentencia recurrida (folios 167 a 223).

CUARTO. Formalidades del procedimiento y proceso:Se interpuso papeleta de conciliación el día 08.02.2013, cuyo acto no llegó a celebrarse. La demandante interpuso demanda por despido el 08.02.2013 que, turnada a este Juzgado, tuvo entrada el 12.02.2013.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, teniendo a la parte actora por desistidade su demanda frente a ENTE PUBLICO TELEVISIÓN MADRID, RADIO AUTONOMIÁ MADRID, Dª Paloma , D. Amador , D. Mauricio , Dª Luis Pablo , D. Inocencio , D. Ildefonso , D. Everardo Y D. Ceferino , estimo la demanda formulada por Dª Elvira contra TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID,declaro la nulidad del despido, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, a readmitir a la actora en su anterior puesto de trabajo y a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (día siguiente a su fecha de efectos) a la de la readmisión, a razón de 96,58 euros diarios, con descuento de los periodos en que hayan podido permanecer en situación de incapacidad temporal y/o de los salarios que haya podido percibir en posteriores empleos y/o prestaciones de desempleo que hayan podido percibir para su reintegro al Servicio Público de Empleo hasta el límite del salario diario

declarado probado. A su vez, la actora deberá reintegrar la indemnización percibida, deuda compensable con la adquirida por la empresa en virtud de esta condena.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por RADIO AUTONOMIA MADRID SA, TELEVISION AUTONOMIA MADRID SA y ENTE PUBLICO RADIO TELEVISION MADRID, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21/10/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de esta ciudad, en sus autos nº 206/2013, ha interpuesto Recurso de Suplicación el Letrado del Ente Público Radio Televisión Madrid, Televisión Autonomía de Madrid S.A., y Radio Autonomía de Madrid S.A. al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la LRJS , alegando dos motivos de recurrir: el primero por violación del artículo 85.1 de la LRJS al haber variado la actora sustancialmente su demanda 'poco antes del juicio oral' al introducir la circunstancia de la reducción de jornada para instrumentar la nulidad del despido.

El segundo, por infracción del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores en conexión con el artículo 53.2 h) del mismo texto legal y con el artículo 122.2 d) de la LRJS .

Este recurso ha sido impugnado por el Letrado de la actora en base a los MOTIVOS que alega en su escrito de fecha que se da por reproducidos íntegramente.

SEGUNDO.-En su primer motivo de recurrir la parte recurrente interesa que no se admita la pretensión de declarar la nulidad del despido de que fue objeto la demandante porque dicha solicitud supuso 'la variación sustancial de la demanda (importantísima), ya que esta parte (el recurrente) hasta poco antes del juicio no contaba con este planteamiento'. Si bien es cierto que el escrito inicial de demanda alega en sus hechos tercero a séptimo el Expediente de Regulación de empleo que fue impugnado y en sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se declaró no ajustada a derecho la decisión empresarial de extinción de 925 contratos de trabajo del Ente Público Radio Televisión Madrid y sus Sociedades, en su hecho octavo solicita la NULIDAD de su despido, que reitera en el Suplico, porque posteriormente a su despido han sido contratados directamente para realizar funciones de Redactor, que es la misma que ella venía desarrollando antes del despido. Plantead, por tanto la nulidad en base a que la empresa no ha justificado que concurrieran causas que justificaran la extinción de su contrato de trabajo. Debe traerse a consideración que la nulidad del despido viene regulada en el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , en el que se recogen diversos motivos que pueden asignarla como son, entre otras, que la decisión extintiva del empresario tuviera como móviles algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley. En tales casos, continúa diciendo el precepto legal citado, la autoridad judicial deberá hacer tal declaración (de nulidad de la extinción del contrato de trabajo) de oficio. Si a lo acabado de manifestar añadimos que, como el propio recurrente reconoce expresamente en su escrito de suplicación, tenía conocimiento de la causa alegada por la demandante de que tenía concedida la reducción de jornada por guarda de menor (de dos hijos menores en este caso), no puede alegar variación sustancial de la demanda que le haya podido producir indefensión. La empresa demandada conocía desde hacía años que la actora había solicitado, y se habían concedido, la reducción de jornada por guarda de dos hijos menores de seis años de edad porque su solicitud hecha por escrito (folio 149) la basa en el artículo 30.2 a) del Convenio Colectivo aplicable que se refiere precisamente a la reducción de jornada por guarda legal de hijos menores de seis años.

La demanda no tiene que recoger en su relato literario todos los argumentos que la parte demandante considere aplicables para defender sus peticiones, en este caso de nulidad del despido, porque se trata, dicha calificación de una cuestión de derecho que viene regulada en su precepto legal y es en el juicio oral donde debe utilizar todos los argumentos que considere pertinentes, pues de otro modo el juicio quedaría reducido a ser un mero trámite de exposición reiterativa del escrito de demanda en lugar de ser un acto de defensa oral de las razones expuestas en el escrito de demanda, de forma sucinta para justificar lo que se pretende por la parte demandada.

Las exigencias y necesidades formales que el artículo 80.1 c ) y d) de la LRJS , en conexión con lo dispuesto en el artículo 85.1, último párrafo del mismo texto legal que permite al demandante ampliar su demanda aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial impide estimar este primer motivo del recurso, porque en la demanda se solicitó la declaración de nulidad del despido que no podía reducirse a que el ERE no hubiera sido declarado no ajustado a derecho por sentencia judicial al no haber expresado suficientemente los criterios de selección de los trabajadores afectados de extinción de sus contratos de trabajo, porque en tal caso sólo procedería la declaración de improcedencia del despido de la actora, sino que habría más motivos, concurrían más circunstancias que las del ERE para poder declarar tal nulidad. A lo que hay que añadir que antes de celebrarse el juicio oral la Entidad demandada conocía que la actora tenía concedida la reducción de jornada por custodia legal de hijos menores; que para realizar las funciones de Redactor que venía haciendo antes del despido la demandada ha contratado a otros trabajadores y, finalmente, como se argumenta en el Fundamento de derecho de la sentencia de instancia: ' Con carácter inicial, se opone la parte demandada a que se considere la aclaración de la demanda que realiza la actora el día 11.08.2014, de la que se le da traslado a esa parte mediante diligencia de fecha 28.08.2014, por considerar que entraña una modificación de la inicial demanda y, por tanto, los hechos que en dicho escrito se recogen no pueden ser tenidos en cuenta ni valorados en este pleito.

No es así. Ninguna modificación se introduce en los hechos que se expusieron en la demanda sino que, en fecha anterior al juicio y para evitar producir indefensión a la parte contraria, la actora aclaró que el horario que se alega en la demanda y desempeña en la fecha del despido, deriva de una reducción de jornada por guarda legal, pero sin modificar que la pretensión ejercitada en el pleito que era y sigue siendo la declaración de la nulidad o, subsidiaria, improcedencia del despido.

En cuanto al hecho de que no se hiciese referencia en la demanda inicial a la nulidad del despido basada en el disfrute de una reducción de jornada por guarda legal, no impide su alegación posterior ya que se trata de un motivo de defensa, de índole jurídica, que puede ser introducido por la parte actora en la fase de alegaciones del acto del juicio en la medida que la demanda laboral no requiere fundamentación jurídica y las partes deben acudir al acto del juicio preparadas para defenderse de cualquier cuestión jurídica que se le plantee en dicho acto.'

No cabe, por todo lo anteriormente expresado, estimar el primer motivo del recurso en el que la parte recurrente alega la variación sustancial de la demandada, porque ni hubo tal variación ni en ningún caso se le puso en situación de indefensión que es lo que se pretende preservar por el legislador con las normas procesales contenidas en los artículos 80 y 81 de la LRJS .

TERCERO.-Que la reducción de jornada por guarda de menores era lo solicitado por la actora se desprende literalmente del documento obrante en autos al folio 149 en el que expresamente se cita el artículo 30.2.a) del Convenio; y esta norma convencional se refiere a los trabajadores fijos que por razones de guarda legal tengan a su cuidado directo algún menor de seis años (...) que tendrán derecho a una disminución de la jornada de trabajo (...). Disminución que le fue concedida por la empresa demandada que ahora no puede pretender desconocer su propios actos. Como tampoco puede desconocer que haya contratado a otros trabajadores para hacer las funciones de Redactores que venía haciendo la demandante antes de ser despedida. Todo esto viene a configurar indicios razonables y suficientes de la posible discriminación de que fue objeto la demandante al decidir unilateralmente la Entidad demandada la extinción de su contrato de trabajo que traslada la carga de la prueba de que no existió tal discriminación sino que concurrían motivos para declarar la procedencia del despido a la propia empresa que ni ha podido justificar la procedencia en virtud de sentencia de esta Sala de lo Social confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo antes mencionada, ni ha alegado más excusa que la de que no conocía que la actora estuviese disfrutando de una reducción de jornada por guarda legal de menores en el momento de ser despedida; reducción de jornada que la propia empresa le había concedido cuando la solicitó en base al artículo 30 del Convenio que precisamente regula esa cuestión y sus causas. No puede alegar desconocimiento de sus propias decisiones, porque como dice el principio general del derecho sobre los actos propios susceptibles de generar efectos jurídicos o consecuencias legales 'venire contra factum propium non valet'. Principio que recogen los artículos 1.4 y 7.1 del Código Civil . No concurren causas que justifiquen la procedencia del despido de la actora y la empresa no ha probado que no estuviera motivado por causas distintas a la discriminatoria por estar en situación de reducción de jornada por guarda de menor.

Todo ello hace de aplicación lo dispuesto en el artículo 53. 4 del Estatuto de los Trabajadores , que al no ser posible la procedencia del despido, porque no se ha acreditado la causa en que se fundamentó, la extinción del contrato de trabajo de la actora fue nula, como ha declarado la Juzgadora en su sentencia, porque en un supuesto como el que es objeto de este procedimiento, es decir de discriminación, el despido será nulo en todo caso salvo que se acredite la causa determinante de su procedencia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ENTE PÚBLICO RADIOTELEVISIÓN MADRID, TLEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID, S.A. y RADIO AUTONOMÍA MADRID, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de esta ciudad, en sus autos nº 206/13 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Se condena al recurrente a abonar quinientos (500) euros al Letrado del actor en concepto de honorarios profesionales por la impugnación del recurso

Dése a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legalmente establecido.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0479-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0479-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.