Sentencia SOCIAL Nº 807/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 374/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0048340
Procedimiento Recurso de Suplicación 374/2018 PM
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Despidos / Ceses en general 1120/2016
Materia : Resolución contrato
Sentencia número: 807/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a dieciocho de julio de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 374/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. RODRIGO GERMAN
TORRES GUTIERREZ en nombre y representación de D./Dña. Miguel Ángel , contra la sentencia
de fecha 19/01/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número
Despidos / Ceses en general 1120/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Miguel Ángel frente a
FOGASA, VERTICE TRESCIENTOS SESENTA GRADOS SA y ACCOUNT CONTROL-IUS&AEQUITAS
ADMINISTRADORES CONCURSALES SLP, en reclamación por Resolución contrato, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Que el demandante ha venido prestando servicios para la demandada ostentando una antigüedad de 1 de septiembre de 2007, como Abogado, con la categoría profesional de Titulado Superior Grupo I, percibiendo un salario mensual de 3.750,01 € (123,29 €/diarios), a cambio de una jornada pactada contractualmente a tiempo completa, según convenio colectivo de empresas de publicidad, prestada de lunes a viernes, que ha venido efectuando en horario flexible.



SEGUNDO.- Que mediante correo electrónico dirigido entre otros, al actor, el 2 de marzo de 2016, se adjuntaba el calendario laboral 2016 y normas en relación a la jornada de trabajo y vacaciones (documento nº 1 de la demandada que se tiene por reproducido), en las que se establece que la jornada anual máxima es, de 1.700 horas de trabajo efectivo, y 'el número estimado de horas a realizar en el año 2016, teniendo en cuenta los festivos oficiales y vacaciones, es de 1.689 horas', así como la siguiente distribución de la jornada: 'meses de enero a junio y de septiembre a diciembre, de lunes a jueves: de 9:00 a 18:00 horas con 1 hora para comer; los viernes: de 9:00 a 15:00 horas.

Meses de julio y agosto: de lunes a viernes, de 8:00 a 15:00 horas teniendo flexibilidad, tanto a la entrada como a la salida, de 1 hora'

TERCERO.- Que la empresa notificó al actor, el 27 de septiembre de 2016, carta imponiéndole una sanción de amonestación escrita (documento nº 7 del ramo del demandante que se tiene por reproducida), imputándole haber cometido una infracción calificada de muy grave imputándole faltas de puntualidad, en número de 6, refiriendo que conforme a las instrucciones de la empresa en materia de jornada y horario laboral para el año 2016 la prestación de servicios se inicia a las 9 horas, y que el tiempo para comer es de una hora.



CUARTO.- Que el 20 de septiembre de 2016, la demandada puso en conocimiento de toda la empresa que a partir, del 21 de septiembre de 2016, se implantaría un sistema de control del tiempo de trabajo para todo el personal de la empresa.



QUINTO.- Que el demandante remitió a la empresa demandada, el 27 de septiembre de 2016, carta fechada al día siguiente (documento nº 4 de la demandada que se tiene por reproducido) exponiendo que como consecuencia de la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, dado que la empresa ha incumplido lo preceptuado en el art. 41.3 del E.T . optaba por la extinción de su contrato de trabajo con efectos, del 10 de octubre de 2016, fecha desde la que ha dejado de prestar servicios para la demandada.



SEXTO.- Que el demandante registró ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, el 11 de octubre de 2016, papeleta interesando el acto de conciliación previa a la vía jurisdiccional (documento nº 8 del ramo de la demandada que se tiene por reproducido), instando a la empresa a reconocer que desde el 27 de septiembre de 2016 al trabajador se le ha modificado el horario laboral y la distribución de tiempo de trabajo mediante la imposición de una jornada laboral de cuarenta horas (40) cerrada e inflexible, de 89:00 a 18:00 horas, con 1 hora de descanso para comer, que le impide de facto el ejercicio activo de la abogacía que hasta ese cambio había podido conciliar con los servicios prestados a la empresa y que desde esa fecha se procedió por la nueva dirección de la empresa a alterar las funciones efectivas del trabajador excediéndose de los límites de la movilidad funcional establecidos en el art. 39 E.T . . Se interesa también, 'reconocer que las conductas empresariales descritas, además de modificaciones sustanciales de las condiciones laborales impuestas sin respetar lo previsto en el art. 41 del ET de los trabajadores (que no se justifican ni comunican por escrito) se constituyen en justas causas que justifican la interrupción de la relación laboral por verse claramente perjudicadas la dignidad y formación profesional del trabajador' y 'reconocer el derecho del trabajador a la extinción del contrato de trabajo y, dado que la Empresa ha incumplido lo preceptuado en el art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , el derecho del mismo a percibir la indemnización prevista en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores .'. Se celebró el acto de conciliación instado, el 2 de noviembre de 2016, con el resultado de por intentado y sin efecto'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que estimando la excepción de falta de acción, opuesta en el acto de juicio, debía desestimar y desestimo la demanda promovida por D. Miguel Ángel , frente a la empresa VERTICE TRESCIENTOS SESENTA GRADOS S.A., ACCOUNT CITROL-IUS & AEQUITAS ADMINSTRADORES CONCURSALES SLP, en declaración de resolución de contrato y en consecuencia, absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Miguel Ángel , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 23 de esta ciudad en autos número 1120/2016 ha interpuesto recurso de suplicación el letrado del demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c ) y b) (por este orden) de la L.R.J.S ., alegando dos motivos de recurrir: el primero por infracción del artículo 50 del E.T .; y en el segundo interesa ' la redacción alternativa de los hechos probados que se propone, debe quedar expuesta en los siguientes términos: 'SE DECLARA PROBADO Que el demandante ha venido prestando servicios para la demandada ostentando una antigüedad de 1 de septiembre de 2007, como Abogado, con la categoría profesional de Titulado Superior Grupo I, percibiendo un salario mensual de 3.750,01 € (123,29 €/diarios), a cambio de una jornada pactada contractualmente a tiempo completa, que ha venido efectuando en horario flexible y con plena libertad organizativa, compatibilizándola con su actividad por cuenta propia.

Desde el 27 de septiembre de 2016 al trabajador se le ha modificado el horario laboral y la distribución de tiempo de trabajo mediante la imposición de una jornada laboral de cuarenta horas (40) cerrada e inflexible, de 89:00 a 18:00 horas, con 1 hora de descanso para comer, que le impide de facto el ejercicio activo de la abogacía que hasta ese cambio había podido conciliar con los servicios prestados a la empresa yque desde esa fecha se procedió por la nueva dirección de la empresa a alterar las funciones efectivas del trabajador excediéndose de los límites de la movilidad funcional establecidos en el art. 39 E.T .

Las conductas empresariales descritas, además de modificaciones sustanciales de las condiciones laborales impuestas sin respetar lo previsto en el art. 41 del ET de los trabajadores (que no se justifican ni comunican por escrito) se constituyen en justas causas que justifican la interrupción de la relación laboral por verse claramente perjudicadas la dignidad y formación profesional del trabajador y por tanto se reconoce el derecho del trabajador a la extinción del contrato de trabajo y, dado que la Empresa ha incumplido lo preceptuado en el art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , se reconoce el derecho del mismo a percibir la indemnización prevista en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores .' Recurso que ha sido impugnado por la letrada de las entidades demandadas en base a los MOTIVOS que se expresan en su escrito de fecha 19/03/2018 que se dan por reproducidos íntegramente.



SEGUNDO: Aunque haya sido alegado en segundo lugar el motivo de recurrir interpuesto por la vía del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S . en el que se interesa la modificación en conjunto de los hechos declarados probados primero y tercero de la sentencia impugnada deben ser resueltos en primer lugar por dos razones: la primera, naturaleza procesal, a fin de atenernos a la estructura de las sentencias regulada en el artículo 97.2 de la L.R.J.S . según el cual deben ser declarados los hechos probados en primer lugar y a continuación y en observación y valoración de los mismos los argumentos de derechos pertinentes. La segunda, de naturaleza mediática y lógica, porque es el relato fáctico definitivo de la sentencia es estudiar y valorar el que define el supuesto del hecho que determina la aplicación de las normas legales sustantivas que precisan de aquel para poder ser interpretados y aplicados siguiendo el adagio 'da mihi factum, dabo tibi ius'.

Lo primero que hay que traer a consideración es que esta pretensión la basa el recurrente en los argumentos contenidos en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de la instancia, en documentos del ramo de prueba de la parte actora; y de declaraciones testificales y del interrogatorio de las partes litigantes.

Ni las primeras ni las terceras son medios de prueba admitidos por el apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S . para poder modificar los hechos declarados probados en la instancia; y los segundos no tienen ninguna transcendencia ni relación con el objeto del litigio ni con el fallo. El certificado del ICAM como Abogado Colegiado Ejerciente (cuenta propia del actor) y las declaraciones anuales del IRPF no influyen en los hechos y circunstancias de hecho en los que realmente presta sus servicios profesionales para la empresa demandada.

Y es a los hechos a los que únicamente se debe atender en la relación laboral. Hechos acreditados en la instancia a juicio razonable y ecuánime del Juzgador 'a quo', además de suficientes para, en base a los mismos, alcanzar la solución en derecho que vienen a determinar. Lo que impide estimar este primer motivo de recurso.



TERCERO: Con fecha 12/0172018 fue dictada sentencia por la Sección Primera de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, resolviendo el recurso de suplicación núm. 967/2017 , que por su similitud con el caso que ahora nos ocupa transcribimos a continuación: 'S E N T E N C I A En el recurso de suplicación número 967/17, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. BERNARDO GARCÍA RODRÍGUEZ en nombre y representación de Dª Susana contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 40, refuerzo , de MADRID, en sus autos número 1079/16, seguidos a instancia de la recurrente frente a las Empresas VERTICE CONTENIDOS, S.L.U, VÉRTICE TRESCIENTOS SESENTA GRADOS, S.A, VÉRTICE CINE, S.L.U, VÉRTICE GLOBAL INVESMENTS, S.L.U, y la Administración Concursal ACCOUNY CONTROL IUS + AEQUITAS ADMINISTRADORES CONCURSALES, S.L.P, en reclamación de despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- La demandante, Dª Susana , ha prestado formalmente servicios por cuenta y orden de las Empresas VERTICE CINE, S.L.U y VÉRTICE CONTENIDOS, S.L.U, con antigüedad reconocida desde el día 1 de septiembre de 2009, bajo la categoría profesional de Contratación y Gestión, Grupo 1, Nivel 1, y percibiendo una retribución bruta mensual de 3.333,33 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. (Documento número 2 del ramo de prueba de la demandante).



SEGUNDO.- La relación laboral se inició con la Empresa VERTICE CINE, S.L.U, mediante un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, suscrito con fecha 1 de diciembre de 2009 (documento número 1 del ramo de prueba de la demandante), y continuó con posterioridad para la Empresa VÉRTICE CONTENIDOS, S.L.U, que se subrogó en la posición jurídica de la anterior, mediante documento de fecha 1 de junio de 2012 (documento número 2 del ramo de prueba de las demandadas); documento en el que se reconocía, como fecha de antigüedad de la trabajadora, la del 1 de septiembre de 2009, siendo tal fecha la que se refleja en los recibos de nómina emitidos por esta última mercantil. (Documento número 2 del ramo de prueba de la demandante).



TERCERO.- Mediante carta de fecha 27 de septiembre de 2016, la Empresa VERTICE TRESCIENTOS SESENTA GRADOS, S.A comunicó a la trabajadora la imposición de una sanción de amonestación por escrito, por la comisión de supuestas faltas de ausencia injustificada al puesto de trabajo y de puntualidad, cometidas durante los días 21 a 27 de setiembre de ese mismo mes. (Documento número 5 del ramo de prueba de la demandante).



CUARTO.- Como contestación a dicha comunicación, la trabajadora remitió mediante Burofax a las Empresas VERTICE TRESCIENTOS SESENTA GRADOS, S.A y VERTICE CONTENIDOS, S.L.U, carta de fecha 2 de octubre de 2016, con el contenido que se refleja en el documento número 6 del ramo de prueba de la demandante, que damos aquí por reproducido, interesando destacar del mismo lo siguiente: 'Teniendo en cuenta que mi horario de entrada y salida ha sido flexible porque de esa forma se acordó de manera individual con la dirección de la Empresa, entiendo que se ha producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo relativa a horario de trabajo que me perjudica ( artículo 41.1.b) del Estatuto de los Trabajadores ).

Como es conforme en Derecho ( artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores ) reconoce el derecho de los trabajadores a rescindir el contrato de trabajo por modificación sustancial. Aunque en mi caso no he recibido comunicación expresa ni por escrito ni de palabra de dicha modificación horaria, entiendo de forma tácita por el escrito del día 27 (...) que se ha producido la modificación horaria y me permite ejercitar el derecho de rescisión.

Es por ello que en virtud del derecho conferido en el artículo 41.3 del ET , solicito con efectos inmediatos y a día de hoy: RESCISIÓN DE MI CONTRATO DE TRABAJO y los derechos derivados de dicha rescisión referidos a la indemnización de veinte días de salario por año de servicio. Esperando que tal indemnización se haga efectiva en el plazo de 10 días, con el fin de poder ejercitar, de lo contrario, la acción correspondiente para su reclamación ante la Jurisdicción Social (...)'.



QUINTO.- Ese mismo día 3 de octubre la Empresa VERTICE TRESCIENTOS SESENTA GRADOS, S.L.U remitió contestación escrita a la trabajadora mediante Burofax, con el contenido siguiente: 'Acusamos recibo de su comunicación de fecha 3 de octubre de 2016, en la cual nos indica que procede a rescindir su contrato de trabajo con efectos de esa misma fecha. Al respecto, le comunicamos que esta empresa considera que no ha existido una modificación sustancial de condiciones de trabajo, por lo que procedemos a tramitar su solicitud como una baja voluntaria'. (Documento número 7 del ramo de prueba de la demandante).



SEXTO.- Al estimar que tal comunicación constituía en realidad un despido, la trabajadora presentó la preceptiva papeleta de conciliación ante el SMAC con fecha 21 de octubre de 2016, celebrándose el acto conciliatorio previo el siguiente día 11 de noviembre de 2016, con el resultado de intentado Y SIN EFECTO.

(Folio número 5 de los autos).

SÉPTIMO.- Con posterioridad a la fecha de 3 de octubre de 2016, la trabajadora no volvió a acudir al puesto de trabajo.

OCTAVO.- Las Empresas VERTICE CONTENIDOS, S.L.U, VÉRTICE TRESCIENTOS SESENTA GRADOS, S.A, y VÉRTICE CINE, S.L.U se encuentran declaradas en concurso de acreedores mediante Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 5 de los de Madrid, en los autos de procedimiento de concurso voluntarionúmero 518/2014, habiendo sido designada como administradora concursal de todas ellas, la Empresa ACCOUNY CONTROL IUS + AEQUITAS ADMINISTRADORES CONCURSALES, S.L.P. (Hecho no controvertido).

NOVENO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'PREVIA ESTIMACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN DE DESPIDO de la demandante, DESESTIMO la demanda formulada por Dª Susana , contra las Empresas VÉRTICE CONTENIDOS, S.L.U, VÉRTICE TRESCIENTOS SESENTA GRADOS, S.A, VÉRTICE CINE, S.L.U, VÉRTICE GLOBAL INVESMENTS, S.L.U, y la Administración Concursal de todas las anteriores excepto de VÉRTICE GLOBAL INVESMENTS, S.L.U, ACCOUNY CONTROL IUS + AEQUITAS ADMINISTRADORES CONCURSALES, S.L.P, ABSOLVIENDO a todas las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 8 de septiembre de 2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 27 de diciembre de 2017, señalándose el día 9 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La cuestión que en autos se suscita se centra en determinar si se ha producido o no un acto de despido por el hecho de haber cursado la empresa la baja voluntaria de la trabajadora (hecho probado quinto) tras la solicitud de esta de rescisión de la relación laboral con efectos inmediatos (hecho probado cuarto) al considerar acaecida en virtud de una notificación de amonestación escrita por faltas injustificadas y de puntualidad (hecho probado tercero), una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que causa perjuicio y que, como consecuencia, origina su derecho a una indemnización compensatoria.



SEGUNDO.- Hay que recordar como lo hace la STS de 23 de septiembre de 2013, r. 20143/12 , que el despido siempre tiene como elemental presupuesto la voluntad extintiva unilateralmente decidida por el empresario, cualquiera que sea la forma en que la misma se manifieste ( SSTS 14/05/07 -rcud 85/06 -; 07/12/09 - rcud 2686/08 -; y 16/07/12 -rcud 2005/11-), incluso la tácita, aunque para esta última el TS ha señalado que sólo puede apreciarse la existencia de un despido tácito a partir de «hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario» [ SSTS 24/04/86 ; 17/07/86 ; 04/12/89 ; 20/02/91 ] ( STS 01/06/04 (LA LEY 129856/2004) -rcud 3693/03-). Esta voluntad extintiva no se aprecia cuando la empresa cursa la baja porque la trabajadora así lo solicita con efectos inmediatos.

Cosa distinta es que, hipotéticamente, se haya producido o no una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, regular o irregular, determinante de un alegado potencial perjuicio situación que puede dar lugar a examinar estas concretas cuestiones pero que no desvirtúa la extinción operada a iniciativa del trabajador y no de la empresa. Si no hay iniciativa empresarial y unilateral no hay despido. Por ello, los esfuerzos argumentativos de la parte destinados a sostener que se ha limitado a pedir y que, como tal, es necesaria una concesión u otorgamiento de lo que pide o solicita, no son en modo alguno correctos desde el mismo momento en que no es necesario el beneplácito empresarial ni el judicial.

Antes al contrario, ha optado por una opción jurídica (la de considerar que existe una modificación sustancial de condiciones que le perjudica que le da derecho a la extinción indemnizada). Producida esta extinción a su sola y exclusiva instancia, la empresa podrá estar de acuerdo o no con su punto de vista y la trabajadora reclamar, en su caso, la indemnización a la que se considera tener derecho por aplicación del art. 41. Lo que no es posible, reiteramos, es reclamar por despido cuando la empresa se ha limitado a cursar una baja voluntaria (porque tal carácter reviste su solicitud aunque se ampare en el art. 41) y a negar que existe modificación sustancial lo que, en su caso, tendría que dilucidarse a los efectos indemnizatorios en otro procedimiento máxime cuando tal modificación pretende derivarse de la imposición de una sanción de amonestación escrita cuya impugnación transita por sus propios cauces.



TERCERO.- Como esta misma sección de Sala ha manifestado en sentencia de 28 de octubre de 2016, r. 643/16 , «se aprecia una voluntad incontestable, clara, concreta, consciente, firme y terminante de extinguir voluntariamente el contrato de trabajo ( SSTS 21-11-2000, rec. 3462/1999 , y 27-6-2001, rec. 2071/2000 ), sin que parezca razonable ni prudente la actora abandonara su puesto de trabajo por lo que considera es una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo que le ha producido un perjuicio, vía artículo 41.3 ET (...). Una cosa es el derecho que le asiste por la vía del artículo 41.3 ET teniendo la facultad de resolver el contrato por sí misma, por lo que su declaración rescisoria tiene virtualidad extintiva sin necesidad de que exista un previo pronunciamiento judicial ( STS 5-5-97,rec. rec. 1800/1996 ) y otra bien distinta el riesgo que asume cuando el empresario no esté conforme con su opción, por entender que no existe tal modificación, ni el perjuicio, o que éste carece de entidad suficiente, o ante la posibilidad de un posterior pronunciamiento desfavorable (pérdida del puesto de trabajo sin indemnización y no reconocimiento de las prestaciones por desempleo), lo que hace aconsejable , aunque no preceptiva, la continuidad provisional en el puesto de trabajo y la interposición de demanda por el procedimiento ordinario dentro del plazo de efectividad de la medida, solicitando que se declare resuelto el contrato de trabajo con la indemnización legalmente establecida. Y lo que ha hecho la recurrente es anticiparse, cesando voluntariamente y conscientemente en su puesto de trabajo, aunque el empresario no le haya manifestado su conformidad a la rescisión indemnizada (...), por lo que mal cabe inferir estemos ante un despido que dé derecho a indemnización».

Por cuantas razones anteceden se confirma la sentencia de instancia a cuyos argumentos nos remitimos y reiteramos por compartirlos'.



CUARTO: El principio de igualdad ante la Ley ha sido interpretado y aplicado por el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 90/1993 de 15 de marzo en los siguientes términos: 'Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre los requisitos o condiciones para po¬der apreciar la lesión del principio de igualdad en la aplicación de la Ley por parte de los órganos judicia¬les garantizado por el artículo 14 CE ( SSTC 66/1987 , 10211987 , 161/1989 , 126/1992 , 218/1992 y 235/1992 entre otras muchas). Según la doctrina que emana de esas decisiones, para que se dé una vulneración de aquel principio, es preciso que concurran al menos tres requisitos, que en síntesis son: que las resoluciones contradictorias provengan del mismo órgano judicial, que los supuestos en ellas resueltos guarden entre sí una identificad sustancial y, por último, que la resolu-ción en que se produce el cambio de criterio que se recurre en amparo no ofrezca fundamentación adecua¬da que justifique dicho cambio, a fin de excluir tanto la arbitrariedad como la inadvertencia del mismo por los justiciables.

Los dos primeros requisitos concurren sin duda en el presente caso. En efecto, en ambas Sentencias es el mismo órgano judicial -aunque cambió uno de los Magistrados miembros de la Sala entre una y otra re¬solución- y los supuestos de hecho analizados guar¬dan entre sí una identidad sustancial.

Sin embargo, merece un más detenido análisis la cuestión de si concurre también el tercer requisito, esto es, la motivación del cambio de pronunciamiento producido en la Sentencia que ahora se recurre.

Hemos dicho recientemente ( STC 235/1992 ) que, para apreciar la existencia de vulneración del artículo 14 CE en casos como el presente, es imprescindible que la diferencia de tratamiento respecto de situacio¬nes similares sea arbitraria, sin que resulte justificada por un cambio de criterio que pueda reconocerse como tal, fruto de una variación en la interpretación de la Ley que responda a una reflexión del Juzgador ajena a una finalidad discriminatoria. De modo que se ex¬cluya la vulneración del principio de igualdad cuan¬do la resolución finalmente dictada no aparezca como resultado de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso ( STC 48/1987 ), sino que la decisión adoptada lo sea como una decisión genérica, es decir, válida no sólo para la resolución del caso en cuestión, sino para de¬cidir en casos semejantes ( STC 66/1987 ). Ello exige, además, que el criterio respecto del cual se aleje la Sentencia comparada integre una línea jurispruden¬cial cierta y consolidada ( SSTC 48/1987 y 108/1988 ), de la cual viene a apartarse, de manera arbitraria o se¬lectiva, la Sentencia a la que se atribuye la vulneración del principio de igualdad.

Estos requisitos deben exigirse de manera estricta, pues de otro modo, por la vía del principio de igualdad en la aplicación de la Ley se estaría en realidad desvirtuando la función, que la Constitución (art. 117.3 º) encomienda en exclusiva a Jueces y tribunales, de interpretación y aplicación de la legalidad ordinaria; y ha de admitirse que ésta puede evolucionar, pues no se puede exigir al órgano judicial la vinculación permanente a sus precedentes, máxime cuando éstos puedan haber llevado a cabo una aplicación incorrecta de la normativa aplicable' .



QUINTO: De la aplicación del principio de igualdad ante la ley al presente caso y del antecedente judicial antes transcrito en el que se observan iguales temas litigiosos, que en el que ahora nos ocupa se debe concluir aplicando para la resolución de este recurso los mismos argumentos jurídicos que en su día fueron aplicados en la Sección Primera de esta Sala de lo Social, argumentos que este Tribunal comparte, cuya consecuencia legal y directa es la confirmación de la sentencia de la instancia, desestimando el recurso interpuesto por el demandante que no tenía entre sus derechos laborales el de decidir por sí mismo la extinción o resolución de su contrato de trabajo por el supuesto incumplimiento por el empleador de sus deberes básicos, sino que debía haberlo solicitado judicialmente y esperar el resultado de su petición sin dejar de trabajar en el interim como es constante doctrina jurisprudencial. Cuando presentó su demanda ya había dado por resuelta con anterioridad su relación contractual laboral con la empresa.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Miguel Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de esta ciudad, en sus autos nº 1120/2016 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0374-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0374-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.