Sentencia SOCIAL Nº 807/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 634/2018 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 634/2018
NIG PV 48.04.4-17/003354
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0003354
SENTENCIA Nº: 807/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a diecisiete de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña CRISTINA ISABEL PADRO RODRIGUEZ, Magistrados, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por TEKNIA BILBAO XXI, S.L.U. contra la sentencia del
Juzgado de lo Social número 1 de los de Bilbao, de fecha 9 de enero de 2018 , dictada en los autos 335/2017,
en proceso sobre RECLAMACIÓN DE DERECHOS y entablado por don Epifanio frente a TEKNIA BILBAO
XXI S.L.U . y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: Primero.- D. Epifanio ha venido prestando servicios para TEKNIA BILBAO XXI SL, con la categoría profesional de Oficial de 3ª, antigüedad reconocida en nómina de 01/07/2014, percibiendo un salario bruto mensual de 1.735,903 euros, incluida la prorrata de pagas extra.

Segundo.- TEKNIA BILBAO XXI SL ha tenido las siguientes denominaciones: 'INDECO TORNILLERÍA SA' Y 'TEKNIA INDECO SA' (Doc. nº 5 del ramo de prueba de la empresa demandada).

Tercero.- El demandante ha prestado servicios para TEKNIA BILBAO XXI SL mediante contratos de puesta a disposición suscritos con PROFESIONAL STAFF ETT SA en los siguientes períodos temporales: Contrato de obra desde 15/12/2009- 23/12/2009 Contrato de obra desde 7/01/2010- 31/03/2010 Contrato de obra desde 12/04/2010- 8/08/2010 Contrato de obra desde 23/08/2010- 5/8/2011 Contrato de obra desde 29/08/2011- 23/12/2011 Contrato de obra desde 09/01/2012- 04/04/2012 Contrato de obra desde 10/4/2012- 10/08/2012 Contrato de obra desde 3/09/2012- 23/11/2012 Se adjuntan los contratos de puesta a disposición como Doc. nº 6, nº 7, nº 8, nº 9, nº 10, nº 11, nº 12 y nº 13 del ramo de prueba de la parte actora. El Doc. nº 13 no es propiamente el contrato de trabajo sino una comunicación de extinción. El contrato de trabajo de puesta a disposición de fecha 03/09/2012 obra adjuntado como Doc. nº 3 del ramo de prueba de la empresa demandada.

Cuarto.- El demandante ha prestado servicios para TEKNIA BILBAO XXI SL mediante contratos de puesta a disposición suscritos con SYNERGIE ETT SAU en los siguientes períodos temporales: Contrato de obra desde 6/05/2013- 2/08/2013 Contrato de obra desde 5/08/2013- 11/08/2013 Contrato de obra desde 26/08/2013- 31/10/2013 Contrato de obra desde 4/11/2013- 30/11/2013 Contrato de obra desde 08/01/2014- 28/02/2014 Contrato de obra desde 01/03/2014- 30/04/2014 Contrato de obra desde 01/05/2014- 30/06/2014 Se adjuntan los contratos de puesta a disposición a los folios 384 a 407 de los autos.

Quinto.- En fecha 01/07/2014 el actor y TEKNIA BILBAO XXI SL formalizaron un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo para prestar servicios como Oficial de 3ª (Doc. nº 4 del ramo de prueba de la parte actora, que se da por reproducido).

Sexto.- Obran adjuntadas como Doc. nº 2 del ramo de prueba de la empresa demandada las nóminas del actor desde Julio de 2014 a Octubre de 2017, que se dan por reproducidas.

Séptimo.- La relación laboral entre las partes se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la Provincia de Bizkaia, cuyo artículo 12 señala, bajo la rúbrica de antigüedad: '1. El personal de la empresa percibirá aumentos periódicos por año de servicio, consistentes en el abono de quinquenios, en número ilimitado, y en la cuantía del 5% del Salario Base correspondiente a la categoría en la que esté clasificado.

La fecha inicial para su determinación será la del ingreso en la empresa. Los aspirantes, botones y aprendices devengarán la antigüedad desde el momento en que comiencen a prestar sus servicios en calidad de tales en la empresa; lo anterior sólo será aplicable a los trabajadores de las tres categorías indicadas, ingresados con posterioridad al 1 de enero de 1979.

Para el cómputo de antigüedad, a efectos de aumentos periódicos, se tendrá en cuenta el tiempo servido en la misma empresa, considerándose como efectivamente trabajados todos los meses y días en los que el trabajador haya recibido un salario o remuneración bien por servicios prestados, o en comisiones, licencias o baja por accidente de trabajo o enfermedad.

Igualmente será computable el tiempo de excedencia forzosa; así por el contrario no se estimará el tiempo de permanencia en situación de excedencia voluntaria.

Se computará la antigüedad en razón de la totalidad de los años prestados en la empresa, cualquiera que sea el grupo profesional o la categoría en que se encuentre encuadrado.

También se estimarán los servicios prestados en periodo de prueba y por el personal eventual cuando éste pase, sin solución de continuidad, a ocupar plaza en la plantilla de la empresa.

Todo trabajador que cumpla quinquenios, comenzará a cobrar el complemento correspondiente a partir del mes siguiente de haberlo cumplido.

Durante los años de vigencia del presente Convenio, este plus se calculará sobre el salario base pactado para 1993, estableciéndose en el Anexo de este Convenio la correspondiente columna al efecto que recogerá el valor de un quinquenio de cada categoría.

7. Las partes firmantes del presente Convenio consideran la posibilidad de incluir el concepto de antigüedad en la mesa permanente para su estudio y análisis así como para ver posibles alternativas a la misma.' Octavo.- El demandante, durante la prestación de sus servicios para la empresa demandada a través de contratos de puesta a disposición mediante las ETT PROFESIONAL STAFF ETT SA y SYNERGIE ETT SAU desempeñaba el trabajo normal y ordinario de los trabajadores de plantilla de la propia empresa como operario de máquinas, siendo ubicado donde había necesidades por falta de personal, adquiriendo de ese modo la condición de trabajador polivalente (declaración testifical de D. Matías ).

Noveno.- En el año 2013 hubo un cambio de planta de la empresa demandada de Asúa a Abanto y Ciérvana, y, debido a ello, hubo un descenso del volumen de trabajo al decrecer los pedidos. Ante ello, la empresa demandada planteó a los trabajadores un ERE suspensivo que fue aceptado por los mismos y afectó al 80-90 % de la plantilla. En principio se planteó por un año pero a las pocas semanas la empresa fue cesando parciamente el ERE reclamando a trabajadores de la empresa para trabajar como lo hacían antes del mismo.

Durante la negociación del ERE la empresa demandada dejó de reclamar prestación de servicios de trabajadores a través de ETTS.

Una vez terminado el ERE, la empresa demandada volvió a reclamar personal de ETTS.

Ello se deduce de la declaración testifical de D. Matías .

Décimo.- En fecha 04/04/2017 se celebró el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que debo estimar y estimo la demanda formulada por D. Epifanio frente a TEKNIA BILBAO XXI SL y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y declaro que la antigüedad del mismo en la empresa demandada a todos los efectos económicos y legales es la de 15/12/2009, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración.'

TERCERO. - Teknia Bilbao XXI, S.L.U. formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por D. Epifanio , también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 22 de marzo de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 23 de marzo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 17 de abril de 2018.



QUINTO.- Cubiertas las vacantes de Magistrados de esta Sala que existían en el momento de dictarse la providencia de señalamiento, la composición del Tribunal que ha deliberado y fallado el presente recurso vuelve a la composición ordinaria. Por tanto, ha estado integrado por don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, como Presidente y ponente, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña CRISTINA ISABEL PADRO RODRIGUEZ como miembros del Tribunal a deliberar.

Llevada a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Teknia Bilbao XXI, S.L.U. plantea recurso de suplicación contra la sentencia 9 de enero de 2018 que ha estimado la demanda que don Epifanio planteó contra la misma y declara que la antigüedad del trabajador en la empresa, a todos los efectos económicos, es de 15 de diciembre de 2009, condenándola a estar y pasar por tal declaración.

El demandante presentó escrito pretendiendo rectificación o aclaración de sentencia, al efecto de que se hiciese constar que la sentencia recurrida es firme, al no caber contra la misma recurso de suplicación, dado que se trataba del ejercicio de una acción declarativa en materia de antigüedad y que la diferencia económica resultante no llega a los tres mil euros anuales. Dado traslado de tal escrito a la demandada, ésta consideró la corrección de lo indicado en sentencia sobre la susceptibilidad de suplicación contra la misma, pues se trata de una acción meramente declarativa la ejercitada y que la misma podría afectar a un gran número de trabajadores. El Juzgado denegó tal aclaración o rectificación por auto de 26 de enero de 2018.

Tramitó suplicación la demandada, presentando un escrito de formalización del recurso, en el que plantea en un único motivo de impugnación, enfocado por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) dos peticiones distintas.

Principalmente, que tal sentencia sea revocada y se desestime la demanda, al ser correcta la antigüedad que reconoce al demandante, que es la de fecha 1 de julio de 2014 . Subsidiariamente, que sea revocada la sentencia y se estime que la antigüedad adecuada es la de 6 de mayo de 2013 , pues existe un lapso de casi cinco meses entre el contrato laboral temporal suscrito en tal fecha y el anterior.

El demandante impugna el recurso, alegando nuevamente que no es admisible suplicación contra la sentencia recurrida, al no concurrir los presupuestos legales previstos al efecto y subsidiariamente, que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida y en ambos casos se condene en costas del recurso a la parte recurrente.

La demandada no ha contestado este escrito.



SEGUNDO.- Recuerda la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de julio de 1.994 (recurso 3626/1992 ): ' Constituye jurisprudencia reiterada de esta Sala, la facultad-deber que tiene el órgano judicial de conocer aquellas anomalías producidas en el proceso que, aun, no denunciadas afectan al orden público procesal. No cabe la menor duda que todo lo relativo al procedimiento adecuado afecta al orden público, y sin que quepa admitir - dado el carácter necesario de los preceptos que lo regulan- un proceso convencional hecho a la medida de las partes o del propio órgano jurisdiccional '.

En concreto, en orden a la susceptibilidad de apreciar de oficio la posibilidad o no de recurso de suplicación de determinada resolución cabe citar entre otras muchas las sentencias de dicha Sala de 4 de octubre y 26 de marzo de 2013 , 5 de marzo de 2008 , 26 de junio de 2007 y 2 de octubre de 2003 ( recursos 2423/2012 , 1358/2012 , 369/2007 , 1104/2006 y 1011/2003 ) Por tanto, se ha de examinar de oficio si cabe o no recurso de suplicación frente a la resolución recurrida y ello, a pesar de que en aquel auto de 26 de enero de 2018 la Juzgadora consideró que si que procedía, pues es extremo a apreciar de oficio.

Aparte de ello y como quiera que en la impugnación el demandante ya hacía ver que mantenía la alegación de que no procedía suplicación contra la sentencia recurrida y de tal escrito se ha dado traslado a la recurrida, que tampoco ha opuesto nada al efecto, tal y como le permitía el artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , procede decidir primeramente sobre este extremo de la susceptibilidad de la suplicación y como quiera que entendemos que el recurso fue indebidamente admitido a trámite, se procederá a inadmitir el mismo, sin entrar al fondo de lo planteado por la recurrente.



TERCERO.- Consideramos que el tema esta resuelto por la jurisprudencia interpretando el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en el sentido que propone el demandante.

Así en caso similar al presente, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo de 2015 (recurso 296/2014 ) recopila los previos criterios de la siguiente forma: ' a) si se reclama el reconocimiento de un derecho laboral -trienios, un plus, vacaciones-, el recurso depende de sus consecuencia económicas [próximas, SSTS 13/07/09 -rcud 3462/08 -; 09/05/11 -rcud 775/10 -; y 30/10/12 -rcud 2827/11 -]; b) en los casos en que la acción declarativa es insuficiente por sí misma para tutelar al interés del actor, y de ahí que se ejercite conjuntamente con la de condena, el elemento determinante a efectos de recurso no es la previa declaración que se pide y que constituye fundamento inescindible de la petición de condena, sino la cuantía efectiva que se reclama [recientes, SSTS 15/03/11 -rcud 2632/10 -; 29/03/11 -rcud 2469/10 -; y 09/05/11 -rcud 775/10 -]; c) es «indiferente que el accionante deduzca demanda en que instrumente una acción declarativa autónoma o aislada, es decir, encaminada únicamente a la declaración de su derecho ..., pues la misma habría de ser cuantificada; o que reclame solamente la cifra dineraria en que ese derecho se traduce; o que aúne formalmente ambas peticiones; o que incluso agregue, a modo de condena para el futuro, que se imponga la prosecución del pago» [así, SSTS 14/04/10 -rcud 2208/09 -; 22/06/10 -rcud 3452/09 -; y 09/05/11 -rcud 775/10 -]; d) «cuando se ejerciten acciones sin contenido dinerario directo e inmediato para fijar su valor cuantitativo ha de estarse a 'los efectos económicos normales del agente generador, o dicho de otra manera, a los efectos económicos que puede alcanzar el cumplimiento de la declaración', recurriendo cuando fuera precisa a la técnica de la 'anualización' de ese importe» [por ejemplo, SSTS 17/11/09 -rcud 3369/08 -; 27/01/10 -rcud 1081/09 -; 28/01/10 -rcud 1776/09 -; 27/01/10 -rcud 1081/09 -; y 23/12/10 -rcud 832/10 -]; y e) pero de estas reglas se excepcionan, como es obvio y trasciende al presente caso, «las pretensiones de las cuales cabe predicar un valor indeterminado o indeterminable» [en tal sentido, SSTS 22/05/06 -rcud 4124/04 -; 18/01/07 -rcud 4439/05 -; y 09/05/11 -rcud 775/10 -].' Como quiera que el artículo 12 del convenio colectivo aplicable cuantifica el complemento de antigüedad por quinquenios, siendo cada uno de ellos por el importe del cinco por ciento del salario base ¿hecho probado séptimo de la sentencia recurrida- se llega a una cuantificación anual que no llega en forma alguna a los tres mil euros mensuales, si partimos de una retribución mensual bruta, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias de 1.735,903 euros (hecho probado primero).

Por otra parte y en orden a la afectación general, también alegada por la demandada en aquel traslado mencionado, dicha sentencia igualmente sintetiza: ' Para ello se ha de partir de la doctrina sentada en Sala General por dos sentencias de 03/10/03 [-rcud 1011/03 -; y - rcud 1422/03 -], y cuyos extensos fundamentos han sido posteriormente resumidos en los siguientes términos: «(a) La exigencia de que 'la cuestión debatida afecte a todos o un gran número de beneficiarios', contiene un concepto jurídico indeterminado, que sobre un sustrato fáctico sometido a las reglas generales de la prueba, requiere una valoración jurídica acerca de su concurrencia en cada caso concreto; (b) la apreciación de la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las 'características intrínsecas' de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen 'a todos o a un gran número' de sus trabajadores; (c) la triple distinción que establece el art. 189.1.b LPL pone de manifiesto que la alegación y prueba de la afectación múltiple, no es necesaria cuando se trate de 'hechos notorios', ni cuando el asunto 'posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes'; y (d) fuera de estos supuestos, la afectación general requiera que haya sido alegada y probada en juicio» (así, SSTS 06/03/07 - rcud 1395/05 -; y 25/01/11 -rcud 1752/10 -).' En el presente caso, sólo se alega una susceptibilidad de incidencia de lo que se pueda decir sobre este asunto en otros trabajadores que estén en similar situación a la del demandante en la empresa, mas ni se alega ni nos consta haya siquiera otra reclamación similar de otro trabajador de la misma demandada, siendo que lo que impone la norma es que afecte a un importante número de trabajadores y no que potencialmente pueda afectar.



CUARTO.- Costas.

Pese a los alegatos de la recurrida, no procede condena en costas del recurso, ya que, como se ha dicho, el Juzgado consideró que si que procedía suplicación y por tanto, no se puede apreciar que medie temeridad o mala fe en la demandada al defender esa postura, asumida por el Juzgado, aunque no compartida por esta Sala, debiendo recordarse que la jurisprudencia interpretaba el antiguo artículo 233, punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral (similar en este punto al vigente y aplicable artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) en el sentido de que procedía la condena si la sentencia del Juzgado era confirmada y no procedía el derecho a litigar gratuitamente.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: Primero.- D. Epifanio ha venido prestando servicios para TEKNIA BILBAO XXI SL, con la categoría profesional de Oficial de 3ª, antigüedad reconocida en nómina de 01/07/2014, percibiendo un salario bruto mensual de 1.735,903 euros, incluida la prorrata de pagas extra.

Segundo.- TEKNIA BILBAO XXI SL ha tenido las siguientes denominaciones: 'INDECO TORNILLERÍA SA' Y 'TEKNIA INDECO SA' (Doc. nº 5 del ramo de prueba de la empresa demandada).

Tercero.- El demandante ha prestado servicios para TEKNIA BILBAO XXI SL mediante contratos de puesta a disposición suscritos con PROFESIONAL STAFF ETT SA en los siguientes períodos temporales: Contrato de obra desde 15/12/2009- 23/12/2009 Contrato de obra desde 7/01/2010- 31/03/2010 Contrato de obra desde 12/04/2010- 8/08/2010 Contrato de obra desde 23/08/2010- 5/8/2011 Contrato de obra desde 29/08/2011- 23/12/2011 Contrato de obra desde 09/01/2012- 04/04/2012 Contrato de obra desde 10/4/2012- 10/08/2012 Contrato de obra desde 3/09/2012- 23/11/2012 Se adjuntan los contratos de puesta a disposición como Doc. nº 6, nº 7, nº 8, nº 9, nº 10, nº 11, nº 12 y nº 13 del ramo de prueba de la parte actora. El Doc. nº 13 no es propiamente el contrato de trabajo sino una comunicación de extinción. El contrato de trabajo de puesta a disposición de fecha 03/09/2012 obra adjuntado como Doc. nº 3 del ramo de prueba de la empresa demandada.

Cuarto.- El demandante ha prestado servicios para TEKNIA BILBAO XXI SL mediante contratos de puesta a disposición suscritos con SYNERGIE ETT SAU en los siguientes períodos temporales: Contrato de obra desde 6/05/2013- 2/08/2013 Contrato de obra desde 5/08/2013- 11/08/2013 Contrato de obra desde 26/08/2013- 31/10/2013 Contrato de obra desde 4/11/2013- 30/11/2013 Contrato de obra desde 08/01/2014- 28/02/2014 Contrato de obra desde 01/03/2014- 30/04/2014 Contrato de obra desde 01/05/2014- 30/06/2014 Se adjuntan los contratos de puesta a disposición a los folios 384 a 407 de los autos.

Quinto.- En fecha 01/07/2014 el actor y TEKNIA BILBAO XXI SL formalizaron un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo para prestar servicios como Oficial de 3ª (Doc. nº 4 del ramo de prueba de la parte actora, que se da por reproducido).

Sexto.- Obran adjuntadas como Doc. nº 2 del ramo de prueba de la empresa demandada las nóminas del actor desde Julio de 2014 a Octubre de 2017, que se dan por reproducidas.

Séptimo.- La relación laboral entre las partes se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la Provincia de Bizkaia, cuyo artículo 12 señala, bajo la rúbrica de antigüedad: '1. El personal de la empresa percibirá aumentos periódicos por año de servicio, consistentes en el abono de quinquenios, en número ilimitado, y en la cuantía del 5% del Salario Base correspondiente a la categoría en la que esté clasificado.

La fecha inicial para su determinación será la del ingreso en la empresa. Los aspirantes, botones y aprendices devengarán la antigüedad desde el momento en que comiencen a prestar sus servicios en calidad de tales en la empresa; lo anterior sólo será aplicable a los trabajadores de las tres categorías indicadas, ingresados con posterioridad al 1 de enero de 1979.

Para el cómputo de antigüedad, a efectos de aumentos periódicos, se tendrá en cuenta el tiempo servido en la misma empresa, considerándose como efectivamente trabajados todos los meses y días en los que el trabajador haya recibido un salario o remuneración bien por servicios prestados, o en comisiones, licencias o baja por accidente de trabajo o enfermedad.

Igualmente será computable el tiempo de excedencia forzosa; así por el contrario no se estimará el tiempo de permanencia en situación de excedencia voluntaria.

Se computará la antigüedad en razón de la totalidad de los años prestados en la empresa, cualquiera que sea el grupo profesional o la categoría en que se encuentre encuadrado.

También se estimarán los servicios prestados en periodo de prueba y por el personal eventual cuando éste pase, sin solución de continuidad, a ocupar plaza en la plantilla de la empresa.

Todo trabajador que cumpla quinquenios, comenzará a cobrar el complemento correspondiente a partir del mes siguiente de haberlo cumplido.

Durante los años de vigencia del presente Convenio, este plus se calculará sobre el salario base pactado para 1993, estableciéndose en el Anexo de este Convenio la correspondiente columna al efecto que recogerá el valor de un quinquenio de cada categoría.

7. Las partes firmantes del presente Convenio consideran la posibilidad de incluir el concepto de antigüedad en la mesa permanente para su estudio y análisis así como para ver posibles alternativas a la misma.' Octavo.- El demandante, durante la prestación de sus servicios para la empresa demandada a través de contratos de puesta a disposición mediante las ETT PROFESIONAL STAFF ETT SA y SYNERGIE ETT SAU desempeñaba el trabajo normal y ordinario de los trabajadores de plantilla de la propia empresa como operario de máquinas, siendo ubicado donde había necesidades por falta de personal, adquiriendo de ese modo la condición de trabajador polivalente (declaración testifical de D. Matías ).

Noveno.- En el año 2013 hubo un cambio de planta de la empresa demandada de Asúa a Abanto y Ciérvana, y, debido a ello, hubo un descenso del volumen de trabajo al decrecer los pedidos. Ante ello, la empresa demandada planteó a los trabajadores un ERE suspensivo que fue aceptado por los mismos y afectó al 80-90 % de la plantilla. En principio se planteó por un año pero a las pocas semanas la empresa fue cesando parciamente el ERE reclamando a trabajadores de la empresa para trabajar como lo hacían antes del mismo.

Durante la negociación del ERE la empresa demandada dejó de reclamar prestación de servicios de trabajadores a través de ETTS.

Una vez terminado el ERE, la empresa demandada volvió a reclamar personal de ETTS.

Ello se deduce de la declaración testifical de D. Matías .

Décimo.- En fecha 04/04/2017 se celebró el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que debo estimar y estimo la demanda formulada por D. Epifanio frente a TEKNIA BILBAO XXI SL y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y declaro que la antigüedad del mismo en la empresa demandada a todos los efectos económicos y legales es la de 15/12/2009, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración.'

TERCERO. - Teknia Bilbao XXI, S.L.U. formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por D. Epifanio , también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 22 de marzo de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 23 de marzo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 17 de abril de 2018.



QUINTO.- Cubiertas las vacantes de Magistrados de esta Sala que existían en el momento de dictarse la providencia de señalamiento, la composición del Tribunal que ha deliberado y fallado el presente recurso vuelve a la composición ordinaria. Por tanto, ha estado integrado por don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, como Presidente y ponente, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña CRISTINA ISABEL PADRO RODRIGUEZ como miembros del Tribunal a deliberar.

Llevada a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Teknia Bilbao XXI, S.L.U. plantea recurso de suplicación contra la sentencia 9 de enero de 2018 que ha estimado la demanda que don Epifanio planteó contra la misma y declara que la antigüedad del trabajador en la empresa, a todos los efectos económicos, es de 15 de diciembre de 2009, condenándola a estar y pasar por tal declaración.

El demandante presentó escrito pretendiendo rectificación o aclaración de sentencia, al efecto de que se hiciese constar que la sentencia recurrida es firme, al no caber contra la misma recurso de suplicación, dado que se trataba del ejercicio de una acción declarativa en materia de antigüedad y que la diferencia económica resultante no llega a los tres mil euros anuales. Dado traslado de tal escrito a la demandada, ésta consideró la corrección de lo indicado en sentencia sobre la susceptibilidad de suplicación contra la misma, pues se trata de una acción meramente declarativa la ejercitada y que la misma podría afectar a un gran número de trabajadores. El Juzgado denegó tal aclaración o rectificación por auto de 26 de enero de 2018.

Tramitó suplicación la demandada, presentando un escrito de formalización del recurso, en el que plantea en un único motivo de impugnación, enfocado por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) dos peticiones distintas.

Principalmente, que tal sentencia sea revocada y se desestime la demanda, al ser correcta la antigüedad que reconoce al demandante, que es la de fecha 1 de julio de 2014 . Subsidiariamente, que sea revocada la sentencia y se estime que la antigüedad adecuada es la de 6 de mayo de 2013 , pues existe un lapso de casi cinco meses entre el contrato laboral temporal suscrito en tal fecha y el anterior.

El demandante impugna el recurso, alegando nuevamente que no es admisible suplicación contra la sentencia recurrida, al no concurrir los presupuestos legales previstos al efecto y subsidiariamente, que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida y en ambos casos se condene en costas del recurso a la parte recurrente.

La demandada no ha contestado este escrito.



SEGUNDO.- Recuerda la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de julio de 1.994 (recurso 3626/1992 ): ' Constituye jurisprudencia reiterada de esta Sala, la facultad-deber que tiene el órgano judicial de conocer aquellas anomalías producidas en el proceso que, aun, no denunciadas afectan al orden público procesal. No cabe la menor duda que todo lo relativo al procedimiento adecuado afecta al orden público, y sin que quepa admitir - dado el carácter necesario de los preceptos que lo regulan- un proceso convencional hecho a la medida de las partes o del propio órgano jurisdiccional '.

En concreto, en orden a la susceptibilidad de apreciar de oficio la posibilidad o no de recurso de suplicación de determinada resolución cabe citar entre otras muchas las sentencias de dicha Sala de 4 de octubre y 26 de marzo de 2013 , 5 de marzo de 2008 , 26 de junio de 2007 y 2 de octubre de 2003 ( recursos 2423/2012 , 1358/2012 , 369/2007 , 1104/2006 y 1011/2003 ) Por tanto, se ha de examinar de oficio si cabe o no recurso de suplicación frente a la resolución recurrida y ello, a pesar de que en aquel auto de 26 de enero de 2018 la Juzgadora consideró que si que procedía, pues es extremo a apreciar de oficio.

Aparte de ello y como quiera que en la impugnación el demandante ya hacía ver que mantenía la alegación de que no procedía suplicación contra la sentencia recurrida y de tal escrito se ha dado traslado a la recurrida, que tampoco ha opuesto nada al efecto, tal y como le permitía el artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , procede decidir primeramente sobre este extremo de la susceptibilidad de la suplicación y como quiera que entendemos que el recurso fue indebidamente admitido a trámite, se procederá a inadmitir el mismo, sin entrar al fondo de lo planteado por la recurrente.



TERCERO.- Consideramos que el tema esta resuelto por la jurisprudencia interpretando el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en el sentido que propone el demandante.

Así en caso similar al presente, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo de 2015 (recurso 296/2014 ) recopila los previos criterios de la siguiente forma: ' a) si se reclama el reconocimiento de un derecho laboral -trienios, un plus, vacaciones-, el recurso depende de sus consecuencia económicas [próximas, SSTS 13/07/09 -rcud 3462/08 -; 09/05/11 -rcud 775/10 -; y 30/10/12 -rcud 2827/11 -]; b) en los casos en que la acción declarativa es insuficiente por sí misma para tutelar al interés del actor, y de ahí que se ejercite conjuntamente con la de condena, el elemento determinante a efectos de recurso no es la previa declaración que se pide y que constituye fundamento inescindible de la petición de condena, sino la cuantía efectiva que se reclama [recientes, SSTS 15/03/11 -rcud 2632/10 -; 29/03/11 -rcud 2469/10 -; y 09/05/11 -rcud 775/10 -]; c) es «indiferente que el accionante deduzca demanda en que instrumente una acción declarativa autónoma o aislada, es decir, encaminada únicamente a la declaración de su derecho ..., pues la misma habría de ser cuantificada; o que reclame solamente la cifra dineraria en que ese derecho se traduce; o que aúne formalmente ambas peticiones; o que incluso agregue, a modo de condena para el futuro, que se imponga la prosecución del pago» [así, SSTS 14/04/10 -rcud 2208/09 -; 22/06/10 -rcud 3452/09 -; y 09/05/11 -rcud 775/10 -]; d) «cuando se ejerciten acciones sin contenido dinerario directo e inmediato para fijar su valor cuantitativo ha de estarse a 'los efectos económicos normales del agente generador, o dicho de otra manera, a los efectos económicos que puede alcanzar el cumplimiento de la declaración', recurriendo cuando fuera precisa a la técnica de la 'anualización' de ese importe» [por ejemplo, SSTS 17/11/09 -rcud 3369/08 -; 27/01/10 -rcud 1081/09 -; 28/01/10 -rcud 1776/09 -; 27/01/10 -rcud 1081/09 -; y 23/12/10 -rcud 832/10 -]; y e) pero de estas reglas se excepcionan, como es obvio y trasciende al presente caso, «las pretensiones de las cuales cabe predicar un valor indeterminado o indeterminable» [en tal sentido, SSTS 22/05/06 -rcud 4124/04 -; 18/01/07 -rcud 4439/05 -; y 09/05/11 -rcud 775/10 -].' Como quiera que el artículo 12 del convenio colectivo aplicable cuantifica el complemento de antigüedad por quinquenios, siendo cada uno de ellos por el importe del cinco por ciento del salario base ¿hecho probado séptimo de la sentencia recurrida- se llega a una cuantificación anual que no llega en forma alguna a los tres mil euros mensuales, si partimos de una retribución mensual bruta, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias de 1.735,903 euros (hecho probado primero).

Por otra parte y en orden a la afectación general, también alegada por la demandada en aquel traslado mencionado, dicha sentencia igualmente sintetiza: ' Para ello se ha de partir de la doctrina sentada en Sala General por dos sentencias de 03/10/03 [-rcud 1011/03 -; y - rcud 1422/03 -], y cuyos extensos fundamentos han sido posteriormente resumidos en los siguientes términos: «(a) La exigencia de que 'la cuestión debatida afecte a todos o un gran número de beneficiarios', contiene un concepto jurídico indeterminado, que sobre un sustrato fáctico sometido a las reglas generales de la prueba, requiere una valoración jurídica acerca de su concurrencia en cada caso concreto; (b) la apreciación de la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las 'características intrínsecas' de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen 'a todos o a un gran número' de sus trabajadores; (c) la triple distinción que establece el art. 189.1.b LPL pone de manifiesto que la alegación y prueba de la afectación múltiple, no es necesaria cuando se trate de 'hechos notorios', ni cuando el asunto 'posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes'; y (d) fuera de estos supuestos, la afectación general requiera que haya sido alegada y probada en juicio» (así, SSTS 06/03/07 - rcud 1395/05 -; y 25/01/11 -rcud 1752/10 -).' En el presente caso, sólo se alega una susceptibilidad de incidencia de lo que se pueda decir sobre este asunto en otros trabajadores que estén en similar situación a la del demandante en la empresa, mas ni se alega ni nos consta haya siquiera otra reclamación similar de otro trabajador de la misma demandada, siendo que lo que impone la norma es que afecte a un importante número de trabajadores y no que potencialmente pueda afectar.



CUARTO.- Costas.

Pese a los alegatos de la recurrida, no procede condena en costas del recurso, ya que, como se ha dicho, el Juzgado consideró que si que procedía suplicación y por tanto, no se puede apreciar que medie temeridad o mala fe en la demandada al defender esa postura, asumida por el Juzgado, aunque no compartida por esta Sala, debiendo recordarse que la jurisprudencia interpretaba el antiguo artículo 233, punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral (similar en este punto al vigente y aplicable artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) en el sentido de que procedía la condena si la sentencia del Juzgado era confirmada y no procedía el derecho a litigar gratuitamente.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que inadmitimos el recurso formulado en nombre y representación de Teknia Bilbao XXI, S.L.U. contra la sentencia de fecha nueve de enero de dos mil dieciocho, dictada en el proceso 335/2017 por el Juzgado de lo Social número 1 de los Bilbao , siendo también parte don Epifanio , anulamos las actuaciones que sean relativas a este recurso a partir de la admisión a trámite del mismo y hasta la fecha, declarando la firmeza de tal sentencia.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0634/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0634/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.