Sentencia SOCIAL Nº 807/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 629/2019 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 629/2019
NIG PV 01.02.4-18/001219
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0001219
SENTENCIA N.º: 807/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 30 de abril de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por SOCIEDAD MERCANTIL AENA SA contra la sentencia
del Juzgado de lo Social num. 3 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 10 de diciembre de 2018 , dictada en
proceso sobre conflicto colectivo (CIC), y entablado por COMITE DE EMPRESA DE LA ENTIDAD PUBLICA
EMPRESARIAL AENA Y AENA AEROPUERTOS S.A., SINDICATO CCOO y SINDICATO USO frente a
SOCIEDAD MERCANTIL AENA SA .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - Que el presente conflicto colectivo a la totalidad de los 20 trabajadores integrantes del Servicio de Salvamento de Extinción de Incendios del Aeropuerto de Vitoria-Gasteiz (en adelante, SSEI).



SEGUNDO. - Que la Dirección de la sociedad mercantil estatal AENA, S.A., acordó la modificación de condiciones de trabajo de carácter colectivo en decisión adoptada con fecha 9 de mayo de 2018 y comunicada a cada uno de los 20 trabajadores integrantes del servicio con fecha 10 de mayo de 2018.



TERCERO. - Que la empresa comunicó a la representación de los trabajadores 'Memoria explicativa de las necesidades operativas y organizativas que justificaban la modificación de la cadencia del período vacacional del personal del Servicio de Salvamento de Extinción de Incendios del Aeropuerto de Vitoria- Gasteiz', de fecha 6 de abril de 2018 (folios 97-99), consistente en el mantenimiento al colectivo SSEI (Jefes de Dotación y Bomberos) del Aeropuerto de Vitoria de la misma cadencia de servicios todo el año (DLLL), sin acortar la misma en los meses de junio a septiembre aplicando la cadencia DEL, desprogramando a esos trabajadores un determinado número de servicios asignados inicialmente, y correspondientes a esos meses.

En los cuatro meses del periodo vacacional (de junio a septiembre ambos incluidos) se mantenía la misma candencia que el resto del año DLLL y, como consecuencia, los trabajadores de este colectivo en 2018 tendrían más días de descanso.

Los cuatro equipos de trabajo existentes (1 Jefe de Dotación y 4 Bomberos por turno), totalizando 20 trabajadores, en 2018 no cubrirían la ausencia por vacaciones de sus compañeros como años anteriores, en los que cuando un equipo está de vacaciones sus turnos lo cubren sus compañeros acortando su cadencia de servicios, dado que solo hay tres equipos operativos.

La decisión de mantener la cadencia no vacacional (DLLL) no afecta ni a la jornada anual máxima de estos trabajadores (establecida en artículo 57.1 del convenio colectivo) que seguía siendo 1711 horas de trabajo efectivo máximo en cómputo anual, ni a la jornada anual programable (artículo 60 del convenio colectivo de Aena) que permanecía igual: 1.562,74 horas. LA decisión sí afectaba a la jornada anual programada (regulada en el artículo 60 del convenio colectivo) que se disminuía, y pasaba de 1.456,46.- horas a 1.336,65 horas. Asimismo, la bolsa de horas disponible (artículo 62 del vigente convenio colectivo de Aena) se veía aumentada, pasando de 106,28 horas a 226,09 horas, lo que suponía un incremento de 119,81.- horas.



CUARTO.- Que la 'Memoria justificativa' (folios 97-99) justificaba la necesidad de la medida en la concurrencia de circunstancias que han originado una mayor realización de horas extraordinarias y una minoración de la 'bolsa de horas disponibles'. Tales circunstancias son las siguientes: 1º) Haber atendido programación de operaciones fuera del horario laboral, en los meses de enero y de febrero de 2018, a diferencia de 2017, en el que en los dos primeros meses del año no se atendieron vuelos programados fuera del horario operativo. En este sentido, se refiere que 'respecto a 31 de marzo de 2018 se han realizado 29 aperturas fuera del horario operativo para aeronaves comerciales, mientras que en el mismo periodo de tiempo de 2017 se realizaron 8 aperturas fuera de horario operativo.

2º) acumulación de diferentes tipos de bajas de personal en el colectivo del Servicio de Salvamento de Extinción de Incendios. A saber: 2.2.- Dos bajas (derivadas de situaciones de incapacidad temporal) de media desde el inicio de 2018; 2.3.- Seis trabajadores que, de manera imprevista y repentina solicitan en sus contratos de interinidades impropios, al haber optado por contratos en otros centros o empresas.

2.3.- Traslado de un bombero fijo a otro centro de trabajo.

Tales bajas han conllevado, 'la solicitud inmediata de la cobertura de la baja pero hasta la cobertura de cada una de ellas a través del procedimiento reglado', ha ocasionado la cobertura de dichas situaciones con coberturas obligatorias de servicios (COS), conforme a lo establecido en el artículo 70 del Convenio colectivo, hasta la incorporación efectiva del personal que cubre dichos turnos'.

Que la empresa añade como causa justificativa de la medida adoptada, la relativa a la finalidad de evitar posibles bajadas de categoría OACI del Aeropuerto de Vitoria y la de asegurar la cobertura del servicio público que presta Aena y fundamenta la medida en la obligación que le incumbe de cumplir con lo establecido en el artículo 40 de la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea , que establece la obligación de los gestores de aeropuertos, aeródromos y demás instalaciones aeroportuarias.



QUINTO. - Que la medida se ha tramitado con intervención de la representación de los trabajadores, con un periodo de consultas convocado en fecha 9/04/2018 y en el que se mantuvieron reuniones en fechas 12/04/2018, 14/04/2018 y 24/04/2018. Constan aportadas las actas, cuyo contenido se tiene por reproducido de cara a su incorporación como hechos probados.



SEXTO. - Que la Inspección de Trabajo ha emitido informe de fecha 25/06/2018 (cfr. folio 65 y siguientes), cuyo contenido se tiene por reproducido y en el que se dice: 11º) Por todo ello, se ha comprobado: -La empresa ha alterado unilateralmente el acuerdo sobre jornada contenido en el Acuerdo de 7 de diciembre de 2016.

-Existen causas que motivan los desajustes de personal para poder cubrir las necesidades del Servicio de Salvamento de Extinción de Incendios como son: rigidez en el procedimiento de contratación laboral de bomberos, ausencia de bolsa local de bomberos, gran movilidad del colectivo de bomberos, ausencia de acuerdo en la negociación de procedimiento de cobertura de bajas.

(¿) Por lo que cabe concluir que las causas organizativas se dan pero por una deficiente gestión del procedimiento de contratación para cubrir las ausencias imprevistas optando la empresa por la creación de un nuevo equipo de bomberos que ha desajustado la jornada del resto de efectivos al incrementarse por parte de la empresa el número de horas de bolsa de horas disponibles; seguramente es un problema de ajuste de plantilla y de gestión de la misma, más que la concurrencia de causas organizativas que justifiquen la modificación de las condiciones de trabajo (horario y distribución del tiempo de trabajo) del colectivo de bomberos del Servicio de Salvamento de Extinción de Incendios del Aeropuerto de Vitoria-Gasteiz'.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que ESTIMO la demanda interpuesta por la Letrada Dª. Amaya Díez Merino, en nombre y representación del Sindicato CCOO y del COMITE DE EMPRESA DE LA ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL AENA Y AENA AEROPUERTOS S.A., con la intervención del SINDICATO USO adherido a la demanda contra ENAIRE, SOCIEDAD MERCANTIL AENA SA y, en consecuencia, debo declarar injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo comunicada con fecha 10 de mayo de 2018, reponiendo a los trabajadores en sus anteriores condiciones de trabajo y debiendo la empresa estar y pasar por las consecuencias de tal declaración.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sociedad mercantil estatal AENA SA (en adelante AENA) entabla recurso de suplicación frente a la sentencia que ha estimado la demanda de conflicto colectivo interpuesta por CCOO y el Comité de empresa de AENA y AENA Aeropuertos SA con la intervención del sindicato USO (que se adhiere a la demanda).

La resolución de instancia declara injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo comunicada el 10 de mayo de 2018 a los 20 trabajadores integrantes del Servicio de Salvamento de Extinción de Incendios del aeropuerto de Vitoria-Gasteiz (SSEI).

El Juzgado afirma que la modificación de las condiciones de trabajo del colectivo afectado es sustancial, sustancialidad reconocida por la propia empresa en el periodo de consultas que inició, siguiendo el procedimiento previsto en el art.41 ET para su adopción, estando ante un acto propio de la empresarial que ahora no puede ignorar.

Pero además, razona la sentencia, que la modificación introducida comporta una variación de la jornada anual de los trabajadores afectados, en el bolsín de horas y también en la jornada programada, modificación que no se justifica por AENA que invoca causas económicas, productivas y organizativas para adoptarla, pero respecto de las dos primeras nada consta y sí de las organizativas que, a criterio judicial (coincidente con el expresado por la Inspección de Trabajo), son circunstancias que responden a una deficiente gestión por AENA de los problemas de ajuste de plantilla y de cómo se cubren las ausencias imprevistas de los trabajadores, por lo que no se está ante una causa organizativa que ampare la medida implantada.

El recurso articula dos motivos de censura jurídica, presentando la parte actora escrito impugnando el mismo.



SEGUNDO.- El primero de los motivos denuncia la infracción por errónea interpretación de los arts.

5c ), 20.1 , 20.2 y 41.1, todos del ET , en relación con el art.15 del I Convenio Colectivo del grupo AENA (BOE de 20 de diciembre de 2011), citando también SSTS de 22 de junio de 2016 (rec.250/2015 ), 26 de abril de 2006 (rec.2076/2005 ), 10 de octubre de 2005 (rec.183/2004 ), y 22 de septiembre de 2003, rec.122/2002 ), y la STSJ de Galicia de 12 de enero de 2012 ( sentencia nº 172/2012 ), todo ello para defender el carácter no sustancial de la modificación de las condiciones de trabajo operada.

Sostiene la entidad recurrente que la modificación introducida no es sustancial puesto que no afecta a la jornada anual programable, y si bien varía la jornada anual programada y el bolsín de horas disponibles, en ningún caso son variaciones de entidad pues no transforma aspectos fundamentales de la relación laboral, objetivamente reduce el tiempo de trabajo, no supone perjuicio para el colectivo afectado, y únicamente afecta al año 2018.

A fin de determinar cuándo una modificación de condiciones laborales es sustancial, acudimos a la doctrina jurisprudencial expuesta por ejemplo en STS de 12 de septiembre de 2016 (rec.246/2015 ), en la que se afirma que la aplicación del art. 41 ET 'se reserva para los supuestos en que el empresario introduce modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo de sus empleados, entendiéndose por tales las que sean de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral', y también que ' Debe tenerse en cuenta que 'la calificación de sustanciales de las modificaciones contractuales constituye un concepto jurídico indeterminado cuya precisa delimitación no está exenta de polémica ', sentencia que se remite al criterio de la Sala Cuarta acerca del alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial.

Y señala que ' Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial. Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes¿ '.

Destaca el Alto Tribunal la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial' y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, afirmando que para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse la materia sobre la que incida y sus características desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Concluye señalando que debe analizarse caso por caso, valorando siempre los elementos contextuales y también ' el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados '.

Resulta igualmente de interés la STS de 26 de septiembre de 2018 (rec.114/2017 ), en la que tras afirmar que la calificación de una modificación como sustancial constituye un concepto jurídico indeterminado cuya delimitación no está exenta de polémica, desglosa una serie de razones que le llevan a concluir que en el supuesto concreto se está ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo (se trataba de la supresión de un complemento salarial al que únicamente tenían derecho los trabajadores que venía cobrándolo y durante los periodos de tiempo en los que se realizara la actividad que condicionaba su devengo), valorando que la propia empresa había reconocido el carácter sustancial de la modificación en dos reuniones con los representantes sindicales, calificación que, para la Sala Cuarta, ' aunque no vincule a los Tribunales, si lo hace a la empresa, que adquirió el compromiso de negociar las condiciones de la modificación, pacto que la obligaba a ello, conforme al artículo 1258 del Código Civil , aunque no la obligase el artículo 41 del ET ', concluyendo con la nulidad de la decisión empresarial impugnada por no haberse seguido el procedimiento previsto legalmente para modificar las condiciones de trabajo previas.

Pues bien, en el concreto supuesto la propia empresa consideró que la variación que introducía en el SSEI, consistente en la modificación de la cadencia de servicios en el periodo vacacional con efectos de 1 de junio de 2018, que comportaba que los cuatro equipos de trabajo existentes en el SSEI (formados por 1 jefe de dotación y 4 bomberos por turno), no cubrirían la ausencia por vacaciones de sus compañeros como en años anteriores (en los que, cuando un equipo está de vacaciones sus turnos pasaban a cubrirlos sus compañeros, acortando la cadencia de servicios pues quedan tres equipos operativos), era sustancial, y si bien esta decisión no altera la jornada anual máxima de los trabajadores ( art.57.1 del Convenio Colectivo ), ni la jornada anual programable ( art. 60 del Convenio Colectivo ), sí afecta a la jornada anual programada ( art.60 del Convenio) que disminuye y pasa de 1.456,46 horas a 1.336,65 horas, y también a las horas disponibles ( art. 62 del Convenio Colectivo ) que aumentan, pasando de 106,28 horas a 226,09 horas, es decir, un incremento de 119,81 horas.

Entendemos, de un lado, que la empresa no puede cuestionar ahora el carácter sustancial de la modificación cuando lo ha reconocido desde el principio, ha seguido el procedimiento legal establecido al efecto y tras concluir sin acuerdo dicho procedimiento, ha comunicado a cada uno de los trabajadores afectados la modificación introducida, estando ante un acto propio que le vincula de modo absoluto tal y como afirma la STS de 26 de septiembre de 2018 (rec.114/2017 ), antes mencionada.

Pero además consideramos que estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo puesto que los trabajadores del SSEI han visto alterada tanto su jornada anual programada como el bolsín de horas disponibles, y la variación introducida tiene entidad como señala el juzgador de instancia puesto que la jornada programada (los días que el trabajador sabe que tiene que ir a trabajar) ha pasado de ser 1456,46 horas, esto es un 93,19%, a 1336,65 horas, esto es, un 85%, y el bolsín de horas pasa de constituir el 6,8% de la jornada programable al 14,46% de la misma, modificación sin duda relevante en ambos casos.

No cabe atender la alegación empresarial consistente en que la modificación acordada no ocasiona perjuicio a los trabajadores cuando se ha planteado un conflicto colectivo por la representación social porque no resultan beneficiados por la medida respecto de sus condiciones laborales previas, y así lo debió entender la empresa cuando observó el procedimiento del art.41 ET para introducir la modificación.



TERCERO.- En el motivo segundo, también amparado en el art.193 c) LRJS , se denuncia la infracción del art.41.1 ET , a fin de sostener que concurren las causas alegadas que justifican el cambio adoptado, y que son las que obran en la Memoria entregada a la representación social.

Estas causas, convenientemente reproducidas en el hecho probado cuarto de la sentencia, consisten en una serie de circunstancias que, en opinión de AENA, han originado una mayor realización de horas extraordinarias, y una minoración de la 'bolsa de horas disponibles', y que consisten en 'haber atendido programación de operaciones fuera del horario laboral en los meses de enero y febrero de 2018, a diferencia de 2017, en el que los primeros meses del año no se atendieron vuelos programados fuera del horario operativo (29 aperturas a 31 de marzo de 2018 frente a 8 en el mismo periodo de 2017); acumulación de diferentes tipos de bajas del personal en el colectivo SSEI, así dos bajas médicas de media desde comienzos de 2018, seis trabajadores de manera imprevista solicitan la baja en sus contratos de interinidad impropios al haber optado por contratos en otros centros o empresas, y traslado de un bombero fijo a otro centro.

Señala también que la cobertura de tales bajas ha de hacerse a través del procedimiento reglado pero opera la cobertura obligatoria de servicios (COS) de acuerdo con el art.70 del Convenio, hasta la incorporación efectiva del personal que cubre los turnos.

La empresa añade como causa justificativa de la medida la relativa a la evitar posibles bajada de categoría del aeropuerto de Vitoria, asegurando el servicio que presta AENA.

Para dar respuesta al motivo así planteado recordamos que las causas organizativas han de venir provocadas por circunstancias externas, ajenas a la voluntad empresarial y que afecten de manera negativa a su eficiencia, rentabilidad o competitividad, logrando con su adopción una mejora en tales aspectos.

Sin embargo, la sentencia recurrida, asumiendo el informe de Inspección de Trabajo que, en la parte que ahora interesa, consta reproducido en su hecho probado sexto, no aprecia la concurrencia de causas organizativas porque las expuestas por la empresa obedecen a un ajuste de plantilla y a una deficiente gestión de la contratación por la demandada para cubrir las ausencias imprevistas, además de censurar que AENA para sostener la concurrencia de las causas, maneja datos de los meses de enero y febrero de 2018 y no de los meses afectados por la medida introducida, y no prueba que sean circunstancias sobrevenidas o imprevistas (las dos bajas médicas de comienzos de 2018 que señala eran conocidas por la empresarial desde 2017, y las bajas médicas que refiere ya estaban solucionadas por alta médica, al tiempo en que se implanta la medida), ni demuestra que sean seis los candidatos con interinidad impropia que han optado por otros centros.

En consecuencia, a la luz de tales extremos fácticos y toda vez que no contamos con otros diferentes que los que resultan del relato de hechos probados de la sentencia y de los que con igual valor constan en su sede jurídica, hemos de concluir, en consonancia con la sentencia recurrida, que la modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva introducida por la demandada no resulta justificada, por lo que previa desestimación del recurso de suplicación procede la integra confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Cada parte hará efectiva las costas causadas a su instancia ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por SOCIEDAD MERCANTIL AENA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria de fecha 10-12-18 , dictada en los autos de conflicto colectivo nº 307/18, seguidos por COMITE DE EMPRESA DE LA ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL AENA Y AENA AEROPUERTOS S.A., SINDICATO CCOO y con la intervención del SINDICATO USO que se adhiere a la demanda, contra la citada recurrente. Se confirma la sentencia . Cada parte hará efectiva las costas causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ Recurso de suplicación 629/2019-Sentencia 30/04/2019 ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0629-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0629-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.