Sentencia Social Nº 8079/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7967/2006 de 16 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17066 - 44 - 4 - 2006 - 0000225

MDT

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 16 de noviembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8079/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Jorge frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Figueres de fecha 5 de julio de 2006 dictada en el procedimiento nº 158/2006 y siendo recurridos GRUES SIMO, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y MUTUA FREMAP. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15.05.06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de julio de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Jorge absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, MUTUA FREMAP, y a la empresa GRUES SIMO, S.L, de las pretensiones que en ella se contienen."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora nació el 6.03.1986, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el N° NUM000 , acreditando una base reguladora diaria a efectos de incapacidad permanente parcial de 38,13 euros.

SEGUNDO.- El Director Provincial del INSS, por resolución de 19.01.06, siguiendo las recomendaciones de la CEI, entiende que las lesiones que sufre el actor deben ser calificadas d,e lesiones permanentes no invalidantes y fija, de acuerdo con el informe del ICAM de 29/11/05, el siguiente cuadro residual:

AMPUTACION COMPLETA 2° DEDO MANO DERECHA. AMPUTACION INTERFALANGICA 3° DEDO MANO DERECHA. FRACTURA F2 ART. DERECHO MANO DERECHA CON LIMITACIÓN DE LA MOBILIDAD. FRACTURA ABIERTA F2. DEL 1° DEDO MANO DERECHA.

TERCERO.- Al tiempo del hecho causante el actor presenta el cuadro residual siguiente: PERDIDA COMPLETA DEL INDICE DERECHO. PERDIDA DE LA SEGUNDA Y TERCERA FALANGE (MEDIA Y DISTAL) DEL DEDO MEDIO. Y ANQUILOSIS DE LAS INTERFALANGICAS ASOCIADAS. El trabajador es diestro.

CUARTO.- La actividad profesional del actor es la de " MONTADOR DE GRUAS", actividad que no requiere un trabajo fino, ya que las piezas que se manipulan, en dicha actividad, así como las herramientas. que se usan, son de un tamaño grande. En el mes de mayo del presente año estuvo prestando servicios como peón encofrador durante quince días para otra empresa. (testifical del Sr. Oscar , y confesión del actor)

QUINTO.- Se agotó la vía previa administrativa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes este fue impugnado por las demandadas Gruas Simo, S.L. y Mutua Fremap, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante Sr. Jorge se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en ser declarado afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Montador de Grúas, derivada de las secuelas del accidente de trabajo que sufrió el pasado día 29 de marzo de 2.005, confirmando de esta manera la resolución del codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social INSS) que le había declarado afecto de las Lesiones Permanentes no Invalidantes de los anexos 029, 033 y 096 del Baremo aprobado por la Orden de 5 de abril de 1.974, modificado por la Orden de 18 de abril de 2.005. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por Mutua Fremap, responsable del pago de la prestación, y por la empresa Grúas Simó, S.L., en que prestaba sus servicios el trabajador en el momento de accidente, posible responsable de infracciones administrativas y recargo de prestaciones, quienes solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primeros motivos de recurso formulados al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se solicita la modificación del hecho declarado probado cuarto de la sentencia recurrida en el que se describen las trabajos permanentes que realizaba para Grues Simó, S.L., para que se haga constar que su profesión habitual era la de montador de grandes estructuras metálicas, según se desprende de la prueba documental, contrato de trabajo obrante a los folios 127 y 128 de autos y del parte de accidentes de trabajo de la empresa al folio 155. Pretende en definitiva que se suprima que su actividad no requiere un trabajo fino, lo que es discutible, y también que se suprima de dicho hecho declarado probado y se pase a un nuevo hecho, que sería el quinto, en el sentido de que en el mes de mayo del presente año estuvo prestando servicios como peón encofrador durante 15 días para otra empresa, lo que ha sido declarado probado en base a prueba testifical, no pudiendo prosperar ninguna de las dos pretensiones efectuadas, ya que existiendo pruebas al respecto, su valoración corresponde al magistrado de instancia, que ha hecho un uso regular de las atribuciones que le confiere el artículo 97.2 de la Ley de de Procedimiento Laboral , no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la parte frente al suyo que es imparcial, razones todas ellas por las que han de ser desestimados estos dos motivos de recurso, aun cuando sea ajustado a derecho tener en cuenta que la actividad de montador viene definida en la Clasificación Catalana de Ocupaciones CCODC o-94 en su apartado 7514, y que también se recoge en el Real Decreto 86/1997, de 23 de enero , por el que se establece el certificado de profesionalidad de la ocupación de montador de estructuras metálicas, en donde se definen las tareas propias de dicha profesión.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 137, apartado 3º de la Ley General de la Seguridad Social , que da el concepto legal de lo que ha de entenderse por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que es aquella que sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación se ha de partir de las lesiones que el trabajador recurrente padece, reseñadas en el hecho declarado probado tercero de la sentencia recurrida, no impugnado, consistentes en "Pérdida completa del índice derecho. Pérdida de la la segunda y tercera falange (media y distal) del dedo medio y anquilosis de las interfalangicas asociadas", siendo el trabajador diestro, consistiendo su profesional habitual la de montador de grúas, que en una actividad que requiere la realización de importantes esfuerzos físicos, dándose la cuestión que se razona en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida de que con la pérdida de los dedos citados, el estado de la mano del actor presenta dificultades para hacer pinza, pudiendo hacer presa, aunque no pueda hacer trabajos con piezas pequeñas o de detalle, ni trabajo fino, e incluso puede tener dificultades para usar una herramienta tal como "el mallo" dado el peso de la misma en su conjunto, de lo que se deduce, tal como el mismo magistrado de instancia razona, que el trabajador recurrente está en la actualidad obligado a soportar un mayor grado de penosidad en la realización de su trabajo, que dicho magistrado sin dar una razones convincentes para ello, fija en una disminución cercana al 25%, pero inferior al 33% que exige como mínimo la norma que se denuncia como infringida.

Esta sala entiende, partiendo de la enorme dificultad de precisar si la disminución para un determinado trabajo es del 22%, del 25%, del 30% o el 40%, que en el caso de autos al trabajador le han quedado tres secuelas importantes en sus dedos centrales de la mano derecha, lo que evidentemente le obligarán a hacer su trabajo con una mayor penosidad o dificultad, lo que no obsta el hecho de que fuera contratado temporalmente como peón encofrador, ya que su profesión habitual es la de montador de grúas que exige incluso la realización de mayores esfuerzos físicos, razones todas ellas por las que teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, se declara que efectivamente el actor se haya incapacitado de forma parcial para el ejercicio de su profesión habitual, con la consecuencia de que procede que, previa la estimación de su recurso de suplicación, se revoque la sentencia recurrida en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador Don Jorge , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Figueres en fecha 5 de julio de 2.006, recaída en los autos 158/2006, seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Mutua FREMAP, y contra la empresa GRUES SIMO, S.L., en materia de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarándole afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de peón/montador de grúas (grandes estructuras metálicas), y en su consecuencia condenamos a la Mutua codemandada a que le abone una indemnización a tanto alzado de 27.834,90 euros, y efectos del día 19 de enero de 2.006, con absolución del resto de los demandados, salvo de los organismos codemandados que responden por sus responsabilidades legales. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.