Sentencia Social Nº 808/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 301/2007 de 29 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08121 - 44 - 4 - 2006 - 0000441

RU

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 29 de enero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 808/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Institut Nacional de la Seguretat Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Mataró de fecha 30 de septiembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 152/2006 y siendo recurrido/a TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, Rizos Arenys SA, INEM y Gloria . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de marzo de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimar la demanda presentada per la Sra. Gloria DNI NUM000 en contra de l'Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social, Instituto Nacional de Empleo-INEM i contra l'empresa Rizos Arenys, SA CIF A08381824, i declarar el dret de l'actora a percebre la pensió de jubilació en la quantia del 80% de la base reguladora de 496,35 euros amb efectes del dia 6-11-05, declarant la responsabilitat directa de l'empresa Rizos Arenys, SA quant al 15% de la base reguladora d'aquesta pensió així com declarar la responsabilitat directa de l'entitat gestora demandada del 65% de la base reguladora de la mateixa pensió i condemnant l'empresa demandada a capitalitzar a la Tresoreria General de la Seguretat Social el capital cost de la part de la pensió de la qual és responsable i a l'INSS a abonar el 65 % de la base reguladora esmentada així com a anticipar el 15% d'aquesta mateixa base reguladora, més les millores i revaloritzacions procedents i amb les responsabilitats legals que corresponguin a la TGSS.

Absolc lliurement l'INEM de totes les pretensions de la demanda".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

I.- La demandant, que va néixer el 5-11-40, va sol·licitar la pensió de jubilació per escrit presentat el 9-11-05. Per resolució de la Direcció Provincial de l'INSS de Barcelona de 15-11-05 se li va reconèixer una pensió de jubilació amb la quantia del 65,00% de la base reguladora de 466,91 euros i amb efectes econòmics del dia 6-11-05. La quantia de la pensió indicada es calculava a partir de considerar que la beneficiària acreditava 20 anys cotitzats. La base reguladora s'establia considerant que durant el període en que la demandant va percebre les prestacions contributives d'atur -des del mes de desembre de 1990 al mes de novembre de 1992- havia cotitzat per 288,52 euros mensuals (expedient administratiu).

II.- En contra d'aquesta resolució inicial que reconeixia la pensió de jubilació, la beneficiària va interposar la reclamació prèvia on instava la revisió de la base reguladora i del percentatge aplicable per determinar la quantia de la jubilació. En data 6-2-06 la Direcció provincial de Barcelona de l'INSS va dictar una nova resolució en què es desestimava la reclamació prèvia (expedient administratiu).

III.- La beneficiària demandant acredita, segons les dades de cotització que consten a l'expedient administratiu, des del dia 1-11- 85 al 5-11-05 la suma de 7.177 dies cotitzats (expedient administratiu i fet no controvertit).

IV.- La treballadora demandant va percebre una prestació contributiva de desocupació de 720 dies des del dia 2-11-90 fins el dia 1-11-92, la base reguladora de la qual era de 15,27 euros diaris, és a dir, 458,10 euros mensuals. L'entitat gestora de la prestació de desocupació va cotitzar per 15,27 euros diaris (folis 70 i 73).

V.- La beneficiària va prestar serveis laborals per compte aliè sense estar donada d'alta a la Seguretat Social per l'empresa Rizos Arenys, SA des del dia 1-11-80 fins el dia 5-9-88, essent donada d'alta per l'esmentada empresa el dia 6-9-88, segons va declarar la sentència ferma del Jutjat Social 18 de Barcelona de data10-6-94, actuacions 25/04 (folis 66-70).

VI.- En el cas d'estimar-se la pretensió de la part actora, la base reguladora mensual de la pensió de jubilació seria de 496,35 euros, la quantia del 80 % de la base reguladora i la data defectes de 6-11-05 (folis 108-110 i fets no controvertits).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada el INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado y lo impugnó la Sra. Gloria , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por la demandante, sobre cuantía de pensión de jubilación, se interpone el presente recurso de suplicación, mediante el que la parte recurrente, en el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la revisión del hecho probado cuarto .

Propone la parte recurrente una redacción alternativa para que se haga constar que la trabajadora percibió desempleo parcial derivado de un contrato de trabajo a tiempo parcial durante el período de 2 de noviembre de 1.990 a 1 de noviembre de 1.992, que el porcentaje trabajado fue de un 62 por 100 y que durante este período la Entidad Gestora de la prestación de desempleo cotizó en función de las horas trabajadas sobre una base diaria de 15,27 euros. Se remite al contenido de los documentos que obran a los folios 82, 91 y 92; el primero de ellos es un certificado de prestaciones percibidas emitido por el Servei d'Ocupació de Catalunya, en el que constan los períodos en los que la demandante percibió prestación contributiva por desempleo y la cuantía de la base reguladora de cotización por contingencias comunes, en el que no se hace referencia al porcentaje del tiempo trabajado cuando se trata de un contrato a tiempo parcial; el segundo es el calculo de la base reguladora, en el que se ha computado como base de cotización del período 12-90 a 11-92 la de 288,49 euros; y el tercero el informe de cotización en el que se indica que el porcentaje del tiempo trabajado en dicho período es del 62 por 100. El único documento, por tanto, en el que podría ampararse la petición de revisión, dirigida a que se haga constar que la trabajadora percibió desempleo parcial sería este último,

en el que se observa que la proporción del 62 por 100 en cuanto a las jornadas teóricas cotizadas no es correcta (dicha proporción sería superior, equivalente al 66 por 100). También en el cálculo de la base reguladora -folio 91-, se observa que el mes precedente a la reducción -noviembre de 1990-, la base de cotización que consta es superior a la que figura en los meses siguientes -a partir de diciembre de 1.990-. Por último, en el certificado emitido por el Servicio Público de Empleo Estatal se indica que la base reguladora diaria es de 15,27 euros y no se hace ninguna referencia a la percepción de la prestación en jornada a tiempo parcial. Por ello, no es posible acceder a la petición de revisión que se formula.

SEGUNDO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción de la Disposición Adicional VII, regla cuarta , en relación con el artículo 19,2 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril , indicando que la base reguladora que deberá cotizarse a la Seguridad Social en los casos de desempleo parcial o trabajo a tiempo parcial se reducirá en proporción a la disminución de la jornada o de la cuantía de la prestación, por lo que, alega, durante el período comprendido entre el 2 de noviembre de 1.990 a 1 de noviembre de 1.992, la base de 15,27 euros diarios debe reducirse en el porcentaje del 62 por 100, con lo que la base reguladora de la prestación de jubilación debe ser la fijada en vía administrativa y no la reconocida en la sentencia de instancia, que, al computar las bases de cotización en aquel período no efectuó ninguna reducción.

La demandante interpuso demanda impugnando la resolución administrativa que le reconoció el derecho a percibir pensión de jubilación, para que se incrementara el porcentaje de la misma, en función de los años cotizados, al no haberse computado un determinado período y para que la base reguladora de la prestación fuese superior a la calculada en vía administrativa. El primer extremo ha sido aceptado en la sentencia recurrida, computando el período comprendido entre el 1 de noviembre de 1.980 y el 5 de septiembre de 1.988, indicándose que la trabajadora prestó servicios para la empresa codemandada sin que fuera dada de alta hasta el 6 de septiembre de 1.988, y ha determinado el reconocimiento del porcentaje del 80 por 100 sobre la base reguladora, no es objeto de discusión en esta alzada, en el que solo se cuestiona la reducción proporcional que debe calcularse sobre las bases de cotización correspondiente al período en el que la demandante percibió la prestación contributiva por desempleo.

En cuanto al segundo extremo, que es el objeto de discusión, referente a la cuantía de la base reguladora, la petición de la parte recurrente debe ser rechazada. Es cierto que los preceptos que se denuncian como infringidos establecen esa reducción de las bases de cotización proporcionalmente a la disminución de la jornada, en las situaciones de desempleo parcial o trabajo a tiempo parcial, pero no consta, en la redacción de los hechos probados, que durante dicho período la trabajadora percibiera la prestación de desempleo parcial, situación a la que accedió tras extinguirse el contrato de trabajo en la empresa demandada, la cual, como ya se ha dicho, no le dio de alta hasta el 6 de septiembre, pese a que consta que la

demandante prestó servicios para dicha empresa desde el 1 de noviembre de 1.980, y este período se ha tenido en cuenta, en su totalidad, es decir, sin reducción proporcional equivalente a una jornada a tiempo parcial, para determinar la cuantía de la prestación a tiempo parcial.

No consta en autos ni la cuantía de la prestación por desempleo que percibió, ni cuál era el importe de la prestación. Tan solo consta el certificado emitido por el Servei d'Ocupació de Catalunya de 2 de noviembre de 2.005 y del Servicio Público de Empleo Estatal de 6 de julio de 2.006, en los que se indica que la base reguladora diaria de la prestación era de 15,27 euros, y que la base de cotización de contingencias comunes era de dicho importe, lo que equivale a una base de cotización mensual de 458,10 euros, que es la que ha tenido en cuenta la sentencia de instancia para determinar la base reguladora de la prestación de jubilación y que corresponde a las bases de cotización certificadas y correspondientes a dicho período, sin que de las actuaciones obrantes en el expediente administrativo pueda deducirse si la trabajadora percibió la prestación de desempleo parcial y dichas bases corresponden a esta modalidad de percepción, o percibió la prestación sin ninguna reducción proporcional, o si el acceso a la prestación por desempleo tras cesar en un empleo a tiempo parcial o a tiempo completo. Por ello, si se certifica el importe de dicha base de cotización, sin ninguna matización, en los términos indicados, dicho importe es que el que deberá servir como forma de cálculo para determinar la base de cotización correspondiente a los meses en los que la trabajadora percibió la prestación por desempleo, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de los de Mataró de fecha 30 de septiembre de 2.006, dictada en los autos nº 152/2006, sobre cuantía de pensión de jubilación, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.