Sentencia Social Nº 808/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 1246/2008 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0001246/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00808/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 1246/08

Sentencia nº 808/08-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilmo.Sr. D. Miguel Moreiras Caballero

Ilmo. Sr.D. Isidro M. Saiz de Marco

En Madrid, a treinta de Junio de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 1246/08 interpuesto por ASEPEYO, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 151, asistida por el Letrado D. José Luis Puig Gómez de la Bárcena, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de MADRID, en los autos nº 348/07, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Isidro M. Saiz de Marco.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 348/07 del Juzgado de lo Social nº 25 de los de Madrid, se presentó demanda por Asepeyo MATEPSS nº 151, contra el INSS, la TGSS, Dña. Olga y la empresa Restaurante Edelweiss S.L., en materia de Accidente de Trabajo-Invalidez Total Cualificada o Parcial, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha treinta de Octubre de dos mil siete en los términos siguientes:

Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social numero 151 Asepeyo, declarando ajustadas a derecho las resoluciones del INSS objeto de estos autos, debiendo absolver y absolviendo a Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, Restaurante Edelweis S.L. y Doña Olga de la integridad de las pretensiones de la parte actora contenidas en su demanda.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

Primero.- La trabajadora demandada, presta servicios, para la empresa demandada como Fregadora de Hostelería. Estando asegurado para la contingencia de accidentes de trabajo con la parte actora. Nacida el 28 de Marzo de 1946, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 , y su base reguladora a efectos de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo es de 1.394,71 euros mensuales. Segundo.- La trabajadora realiza las funciones de limpieza del restaurante y cocina, incluyendo marmitas, ayudándose de fregonas, cubos, escobas y maquinaria de lavado como el tren de lavado de campana, introduciendo cestas que pueden pesar 14 Kg. Actividades que realiza de pie y en flexión lumbar y cuclillas. Tercero.- El trabajador demandado, sufrió accidente de trabajo el 2 de Septiembre de 2005,cuando lavaba una cacerola, situándose en IT ese mismo día, diagnosticándole esguince de cofia (manguito) de los rotadores (cápsula). Siendo dado de alta el 23 de Enero de 2006, con propuesta de la Mutua a fin de que se declarasen sus secuelas como lesiones permanentes no invalidantes, por pequeñas cicatrices indoloras por portales artróspicos en hombro derecho de mínima alteración estética, con disminución de movilidad articular activa en hombro derecho, con flexión o anteversión de 90 grados, abducción 90 grados, rotación interna 60 grados, aquejando molestias dolorosas en hombro derecho cuando fuerza los últimos grados de su recorrido articular. Cuarto.- Iniciado expediente de invalidez permanente con fecha 2 de Noviembre de 2006, se emitió informe médico de síntesis, diagnosticando, que el trabajador padecía limitación de movilidad del hombro derecho (rector), por rotura con gran retracción de manguito retadores en accidente de trabajo de Septiembre de 2005, sobre proceso degenerativo de base (degeneración bíceps y artrosis acromia clavicular). Estimando como limitaciones, en el brazo, 90 grados de abducción y 100 grados de anteversión, y rotación el 50%. Concluyendo, que a pesar de que la Mutua proponía baremo, estaba limitado para tareas que supongan la elevación normal del brazo. Quinto.- Por el EVI se emite Dictamen propuesta, con fecha 1 de Junio de 2006 en el que valora como cuadro clínico residual de la trabajadora, limitación de movilidad del hombro derecho (rector), por rotura con gran retracción de manguito retadores en accidente de trabajo de Septiembre de 2005, sobre proceso degenerativo de base (degeneración bíceps y artrosis acromia clavicular), tratamiento quirúrgico y rehabilitador. Proponiendo que fuera calificada su situación como de incapacidad permanente total apara su trabajo habitual derivada de accidente de trabajo. Sexto.-Con fecha 3 de Noviembre de 2006, el INSS, dictó Resolución declarando al trabajador demandado en incapacidad permanente total para su trabajo habitual derivado de accidente de trabajo con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 1.533,99 euros, con responsabilidad en su abono de la Mutua demandante. Posteriormente la actora solicitó el incremento del 20% de la prestación reconocida, lo que se estimó por Resolución de 9 de Febrero de 2007. Dicha Resolución fue notificada a Asepeyo en Noviembre de 2006 no constando fecha. Séptimo.- La trabajadora padece las lesiones que constan en el Dictamen propuesta del EVI, sin que se hayan desvirtuado las conclusiones del mismo, estando también limitada para hacer esfuerzos con el brazo derecho. Octavo.- Formulada reclamación previa el 24 de Enero de 2007, fue resuelta el por la entidad gestora, el 20 de Febrero de 2007, ratificando la anterior resolución, quedando extinguida la vía administrativa de impugnación Con fecha 27 de Febrero de 2007, con entrada en el INSS el 1 de Marzo de 2007, Asepeyo, amplió su reclamación previa, solicitando que la actora fuera declarada en incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ASEPEYO, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 151, asistida por el Letrado D. José Luis Puig Gómez de la Bárcena, siendo impugnado de contrario por Dña. Olga , asistida por el Letrado D. Miguel Ángel Serrano Martínez. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por ASEPEYO, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 151, asistida por el Letrado D. José Luis Puig Gómez de la Bárcena, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de MADRID, de fecha treinta de Octubre de dos mil siete , en autos nº 348/07, en virtud de demanda formulada por Asepeyo MATEPSS nº 151, contra el INSS, la TGSS, Dña. Olga y la empresa Restaurante Edelweiss S.L., en materia de Accidente de Trabajo-Invalidez Total Cualificada o Parcial, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, con abono por la Mutua recurrente al Letrado que ha impugnado su recurso, de la cantidad de 400 Euros en concepto de honorarios. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-1246-08, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.