Sentencia Social Nº 808/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 4507/2009 de 07 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004507/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00808/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 4507-09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: FIJEZA Y SUBSIDIARIA INDEFINICIÓN .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 11 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 901-08

RECURRENTE/S:COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID

RECURRIDO/S: DOÑA Gabriela

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a siete de diciembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 808

En el recurso de suplicación nº 4507-09 interpuesto por el Letrado del Servicio Madrileño de Salud, en nombre y representación de SERMAS (COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de MADRID, de fecha VEINTICINCO DE MARZO DE DOS MIL NUEVE, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 901-08 del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Gabriela contra, COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID en reclamación de FIJEZA Y SUBSIDIARIA INDEFINICIÓN, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTICINCO DE MARZO DE DOS MIL NUEVE, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda interpuesta por Gabriela contra COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, debo declarar y declaro que la relación laboral que une a la actora con la Comunidad Autónoma de Madrid es de carácter indefinido, condenando a la demandada COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID a estar y pasar por tal declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Doña Gabriela comenzó prestando sus servicios en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón dependiente del SERMAS, con la categoría profesional de Auxiliar de enfermería y percibiendo un salario de 1.848,94 euros con p.p. de pagas extras al mes, prestando servicios en el turno de noche en el Servicio de UCI Neonatología del Hospital Materno-Infantil.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de mayo de 2005, suscribió un contrato de trabajo para obra o servicio determinado, como auxiliar de enfermería, en el nivel retributivo 3 desarrollando su prestación en la ejecución de la obra Implementación del programa Transplante de médula ósea pediátrica.

TERCERO.- Doña Gabriela , en fecha 23 de mayo de 2005, suscribe un pacto para la realización de la jornada nocturna de adscripción voluntaria con turno y horario que allí se establece.

CUARTO.- Ha prestado servicios en el Hospital Universitario de Enfermería del H. General Universitario "Gregorio Marañón" como Auxiliar de enfermería en las unidades que a continuación se detallan:

DESDE HASTA UNIDAD

05/04/2000 10/03/2000 Especialidades Médicas

12/12/2000 25/01/2001 I.P.M.Q. Medico Quirúrgico

01/07/2001 29/09/2001 Especialidades Médicas

01/07/2002 30/09/2002 Especialidades Médicas

09/03/2005 30/09/2005 Especialidades Médicas

29/05/2005 01/11/2006 Hosp.Mat.Inf.UCI Ped.

02/11/2006 Actualidad Hosp.Mat.Inf.UCI Neonatología

QUINTO.- Doña Gabriela nunca ha estado trabajando en un programa de Implementación del Programa de transplante de médula ósea pediátrica, que ni siquiera se ha acreditado su existencia.

SEXTO.- En turno de noche, ha prestado servicios, durante los tres últimos años, en el Servicio de Neonatología.

SEPTIMO.- Se interpuso la correspondiente reclamación previa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

UNICO.- Recurre en suplicación la parte demandada frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda declarativa, sobre indefinición de la relación, formulada en autos, al considerar, la recurrente, que la modalidad contractual elegida, para obra o servicio determinado, cumple la legalidad, descartando concurra fraude de ley, o vicio o irregularidad de entidad suficiente que justifique la declaración de la relación laboral como indefinida.

Sin cuestionar el relato de instancia, la recurrente, el SERMAS, articula un único motivo, que se ampara en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L., en el que denuncia la infracción del RD 2720/1998 , en relación con el art. 15.3 del E.T ., los arts. 13, 14 y 15 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la CAM, y los arts. 103.3 y 23.2 de la C.E .

Se trata, según así se desprende del inalterado relato de instancia, de una trabajadora, Auxiliar de Enfermería, que fue contratada, mediante un contrato temporal para obra o servicio determinado, para trabajar en la obra consistente en "la implementación del programa transplante de médula ósea pediátrica" - hecho 2º -, y que nunca ha estado trabajando en el mencionado programa, cuya existencia no se ha acreditado - hecho 5º -. Y sobre dichos presupuestos de hecho se ha de convenir, con la resolución de instancia, que ni por el objeto pactado, ni en razón a las tareas acometidas durante su desarrollo, puede estimarse regularmente concertado el contrato para obra o servicio determinado concertado entre partes, ex art. 15.1.a) del E.T .

Así se ha pronunciado esta misma Sala y Sección, ante supuestos similares, en Sentencias, entre otras, de 17-11-2008, rec. 4387/09, 20-4-2009, rec. 1057/09 y 14-9-2009, rec. 3128/09 . En concreto, y en esta última se señala lo siguiente: "Es reiterada la doctrina general sentada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en relación con el contrato de obra o servicio determinado, que en la sentencia de 18 de julio de 2007 se resume de la siguiente forma:

"(...) Como recordaba nuestra sentencia de 30 de junio de 2005, (Recurso 2426/2004 ) resumiendo la doctrina de este Tribunal, los requisitos necesarios para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los artículos 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, interesa destacar ahora los dos siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; y b) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto. Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente ambos requisitos, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho. Son ejemplo de ello las sentencias de 21-9-93 (rec. 129/93), 26-3-96 (rec. 2634/95), 20-2-97 (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/96), 17-3-98 (rec. 2484/97), 30-3-99 (rec. 2594/98), 16-4-99 (rec. 2779/98), 29-9-99 (rec. 4936/98), 15-2-00 (rec. 2554/99), 31-3-00 (rec. 2908/99), 15-11-00 (rec. 663/00), 18-9-01 (rec. 4007/00 [RJ 20018446]), 21-3-02 (rec. 1701/01) y 11-5-05 (rec. 4162/03 ) y las que en ellas citan que, aun dictadas, en su mayor parte, bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998.

Todas ellas ponen de manifiesto, en la parte que aquí interesa, que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada cumplidamente la causa de la temporalidad. Y de ahí la trascendencia de que se cumpla inexcusablemente la previsión legal (art. 2.2.a del RD 2720/98 ) de que «el contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o servicio que constituya su objeto.

Y esta doctrina es aplicable tanto a las empresas privadas como a la Administración, siendo inaceptable la afirmación de la recurrida de que la contratación laboral por la Administración Pública no se rige por legislación específica alguna."

La propia sentencia citada recoge la doctrina actual sobre las consecuencias de las irregularidades o fraude de ley en la contratación temporal en las Administraciones Públicas, en el siguiente sentido:

"(...) habrá de estarse a la doctrina sentada en la sentencia de Sala General de 20 de enero de 1998 (Recurso 317 1997 ). En dicha resolución decíamos que las Administraciones Públicas se halla "en una posición especial en materia de contratación laboral, en la medida en que las irregularidades de los contratos temporales, no pueden dar lugar a la adquisición de la fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público. En este sentido la Sentencia de 24 abril 1990 ya señaló que en esta materia juegan normas de distintos ordenamientos -el laboral y el administrativo- que han de ser objeto de una interpretación integradora en ocasiones difícil, ya que las disposiciones en concurrencia obedecen a objetivos y principios inspiradores distintos e incluso contradictorios. El ordenamiento laboral parte en este punto de la defensa de la estabilidad del empleo frente a las actuaciones que, prevaliéndose de una posición de debilidad contractual del trabajador, tratan de imponer una temporalidad no justificada. El ordenamiento administrativo consagra unos procedimientos de selección que garantizan la igualdad de los ciudadanos en el acceso a los puestos de trabajo del sector público y que, al objetivar el reclutamiento a través de la aplicación de criterios de mérito y capacidad, son también una garantía para la eficacia de la actuación de la Administración Pública al servicio de los intereses generales. Mientras que en el primer caso se protege fundamentalmente un interés privado, aunque de carácter social, en un ámbito en el que rige el principio de libertad de contratación del empresario, en el segundo estamos ante un interés Público de indudable relevancia constitucional y de ahí que las normas sobre acceso al empleo público tengan carácter imperativo debiendo sancionarse adecuadamente su inobservancia, pues el efecto que la Ley impone cuando se contraviene una prohibición de contratar o se contrata vulnerando una norma esencial de procedimiento no puede ser la adquisición de la fijeza y esta consecuencia no querida por la Ley no puede producirse, porque también se haya infringido una norma laboral. Ante la existencia de una concurrencia conflictiva debe prevalecer la norma especial en atención a la propia especialidad de la contratación de las Administraciones Públicas y a los intereses que con aquélla se tutelan".

Además, y conforme continúa razonando la citada sentencia, "el objeto no es un programa, sino la apertura -o implementación- de un programa, y ello no constituye una obra o servicio determinado, pues (como ya señaló esta misma Sala y sección en sentencias de 19-2-07 recurso 5261/06, 23-7-07 recurso 2122/07 y 17-11-08 recurso 4387/08, entre otras ), la ampliación de actividades con apertura de nuevos centros de trabajo o el inicio de nuevas líneas de producción o de servicios tenía su encaje en la figura del contrato de lanzamiento de nueva actividad, pero ese tipo de contrato desapareció del ordenamiento jurídico en la reforma de 1997 (RDL 8/1997 y Ley 63/1997 ). No es posible hoy recuperar esta clase de contrato a través de la autonomía individual y tampoco de la autonomía colectiva, como ha declarado la STS 23-9-02 . La razón de ser del contrato de trabajo por lanzamiento de nueva actividad era la existencia de incógnitas o incertidumbres específicas bien sobre la organización del trabajo, bien sobre la respuesta del mercado que es consustancial en las actividades empresariales inéditas (STS 2-11-05 ). A esa finalidad podría haber respondido el contrato celebrado, pero al haber considerado el legislador que la circunstancia en él expresada ya no debía considerarse como supuesto justificante de la temporalidad, haciendo desaparecer el contrato de lanzamiento de nueva actividad del catálogo de contratos temporales que pueden ser concertados, es claro que aquel contrato se ha de considerar indefinido, al no responder a ninguno de los tipos contractuales temporales que en la actualidad se pueden celebrar válidamente" ... Por todo ello es claro que el contrato no se ajusta al tipo de contratación elegida y debe ser calificado como fraudulento."

A ello hay que añadir, en relación al desarrollo de tareas que nada tienen que ver con el objeto pactado que "también por esta razón se ha estimado certeramente la demanda, pues la jurisprudencia ha insistido en la necesidad de que en el desarrollo de la relación laboral en este tipo de contrato temporal, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de la obra o en el cumplimiento del servicio, y no en tareas distintas (por todas, STS 19-7-99,10-10-05, 24-4-06 ), ya que de otra manera se desnaturaliza la temporalidad del contrato al ser empleado el trabajador en una pluralidad de actividades de la empresa que son permanentes y no responden a las exigencias de delimitación - autonomía y sustantividad - de la concreta actividad que se cubre mediante este tipo de contratación (STS 6-3-09 )."

Por último, y en relación a la declaración de indefinición que se contiene en la resolución recurrida, debe señalarse, conforme así se dice en la citada sentencia de esta Sala, que también "el fallo de la sentencia de instancia se acomoda al criterio jurisprudencial al considerar la relación laboral como indefinida, con las características que en la sentencia transcrita se precisan. Como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia (sentencia del Tribunal Supremo de 20.1.98 dictada en Sala General, con precedente en las anteriores de 7.10.96, 10.12.96, 30.12.96, 14.3.97, 24.4.97, y corroborada por las posteriores de 21.1.98, 28.4.98, 7.5.98, 12.6.98, 22.9.98, 5.10.98, 13.10.98, 18.11.98, 21.12.98, 19.1.99, 27.5.02, 3.6.04 , entre otras) el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato.

Frente a ello no cabe argüir que "para poder estimar una situación de interinidad indefinida" sea necesario "que se venga ocupando por el trabajador contratado una plaza de plantilla, situación que aquí no se produce, pues se trata de un contrato de obra o servicio determinado", como alega la parte recurrente. Esta aseveración no puede compartirse, pues por el contrario es reiterada en la jurisprudencia, como se ha visto, la declaración de relación laboral indefinida en contratos temporales no tratándose de plazas de plantilla, de tal forma que la vía de extinción de esos contratos es la regularización de la situación con creación formal de la plaza que materialmente ya existía, puesto que se trataba de necesidades permanentes, procediendo a continuación a la provisión regular de dicha plaza a través de los procesos selectivos oportunos con sujeción a los principios de mérito y capacidad."

Por todo lo expuesto, y no siendo de observar las infracciones normativas que se denuncian en el recurso, se impone su desestimación, sin expresa imposición de las costas causadas, en razón a la condición, como entidad Gestora, de la demandada y recurrente - art. 233.2 de la L.P.L . -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de MADRID, de fecha VEINTICINCO DE MARZO DE DOS MIL NUEVE en virtud de demanda formulada por DOÑA Gabriela contra COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, en reclamación de FIJEZA Y SUBSIDIARIA INDEFINICIÓN, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000004507-09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.