Sentencia Social Nº 808/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2640/2015 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 808/2016
ILTMO. SR. DL JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a siete de Abril de dos mil dieciséis
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2640/15 , interpuesto por INSS contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. Nº 5 DE GRANADA, en fecha 04/09/15 , en Autos núm. 423/14, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Alejo en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 04/09/15 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda promovida por D. Alejo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar que el citado trabajador esta afecto de una incapacidad permanente Total para su profesión habitual con derecho a una prestación equivalente al 75 % de su base reguladora de prestaciones con efectos y mejoras que legalmente procedan, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y al abono de dicha prestación y procediendo la absolución de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sin perjuicio de su responsabilidad como servicio común. ' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.-El actor D. Alejo con DNI núm. NUM000 nacido el día NUM001 de 1953, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 . Su profesión habitual es la de trabajador de la construcción.

2º.-Iniciado expediente ante el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL expediente a fin de ser valorada su capacidad laboral y en su caso, ser declarado beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayó resolución administrativa el día 26 de febrero de 2014 denegando su pretensión por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de Incapacidad Permanente, según lo dispuesto en el art. 137 Ley General de la Seguridad Social ( RDL 1/1994 de 20 de junio, en relación con el art. 134.1 º de la misma disposición en la redacción dada por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, BOE 1.12.94), y sobre la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 24 de febrero de 2014, visto el informe médico de síntesis del expediente del trabajador de fecha 21 de febrero de 2014.

3º.-No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula en fecha de 28 de marzo de 2014 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual, con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por resolución de fecha 4 de abril de 2014. Presenta demanda con idéntica petición el día 15 de abril de 2014.

4º.-La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1.119,60 euros mensuales para la incapacidad permanente total y para la incapacidad permanente parcial el actor la fija en 753,00 euros, entendiendo el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que la misma debe fijarse en 0,00 euros.

5º . - El actor comporta los siguientes padecimientos: Hepatopatía de carácter etílico sin datos de hipertensión portal. Hepatitis VHB reciente o persistente. Neuritis óptica isquemica no arteritica. AV OD 2/3 OI cuenta dedos. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. El demandante nacido el NUM001 -1953, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de trabajador de la construcción, tras agotar la vía previa, formuló demanda solicitando ser declarado afecto del grado de incapacidad permanente total cualificada o subsidiariamente de la incapacidad permanente parcial.

2. La sentencia dictada en la instancia, en base al cuadro patológico y limitativo que se expresa en el hecho probado quinto en relación con el fundamento jurídico segundo, declara al demandante afecto del grado de incapacidad permanente total cualificada con derecho al percibo de una prestación ascendente al 75% de su base reguladora.

3. Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por el INSS, el que se sustenta en dos motivos. El primero destinado a la revisión del hecho probado quinto, sobre la base del apartado b) del artículo 193 LJS. Y el segundo destinado a la censura jurídica, conforme al apartado c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se revoque la sentencia de instancia y se declare que el demandante no está afecto de grado alguno de incapacidad permanente.

4. Dicho recurso ha sido expresamente impugnado por el demandante.



SEGUNDO. - 1. Se interesa la modificación del hecho probado quinto, invocando para ello el folio 33, proponiendo como redacción alternativa la siguiente: 'El actor comporta los siguientes padecimientos: hepatopatía de carácter etílico sin datos de hipertensión portal, hepatitis VHB reciente o persistente, neuritis óptica isquémica no arterítica con AV de OD 2/3 mejora a 1,0 y OI cuenta dedos.' Se alega que la agudeza visual del ojo derecho que obra en el informe del Servicio de Oftalmología del AH Virgen de las Nieves de 16-09-2013, folio 33, que sustenta la redacción del hecho probado que se pretende modificar es de 2/3 que mejora a 1,0, por lo que es completa la agudeza visual. Siendo la agudeza visual lo que ha determinado el grado concedido de incapacidad permanente total.

2. Efectivamente a la vista del invocado folio 33, en el apartado destinado a la exploración se puede leer: ' AV OD 2/3 mejora 1,0 '; ' OI cuenta dedos '. Por lo que se debe estimar la revisión interesada, dado la literalidad del contenido del documento y su trascendencia.



TERCERO .- 1. Como segundo motivo se invoca la infracción del artículo 137.4 LGSS por aplicación indebida, y tras reiterar las patologías y limitaciones que con el que se redactaría el hecho probado quinto, se alega que el menoscabo que presenta lo es para actividades que precisen de un elevado requerimiento visual pero no para la actividad de la construcción, y señala que la combinación de perdida de visión del 80% que equivale a 0,2 del ojo izquierdo, en relación con 1,0 del ojo derecho, en aplicación de la escala de Wecker, arrojaría un resultado del 17%, que implicaría ninguna limitación para su profesión, y que a igual resultado desestimatorio de la IPT se llegaría para el caso de estimar que en el ojo izquierdo se le otorgase una perdida de visión del 0,05 y en el derecho de 1,00, lo que arrojaría un resultado del 33%, en la indicada escala de Wecker.

2. Partiendo del éxito en el anterior motivo, y teniendo en cuenta la profesión del demandante, la agudeza visual del ojo izquierdo, consistente en contar dedos equivale a 0,05, mientras que la del ojo derecho es normal, es decir 1,0, lo que en aplicación de la indicada escala de Wecker, equivale al 33%, lo que implica que el demandante es acreedor de la incapacidad permanente parcial, para su indicada profesión, la que se somete a múltiples riesgos, no solo de altura, sino de deambulación por zonas abruptas, con utilización de herramientas que exigen una visión aceptable a los cometidos propios de aquella profesión.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 5 de los de Granada en fecha 4 de septiembre del 2014 , Autos nº 423/2014 seguidos a instancia de Alejo en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE contra EL INSS, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, declarando al recurrente en el grado de incapacidad permanente parcial, condenando al demandado a estar y pasar por la presente resolución, y al abono de una prestación consistente en veinticuatro mensualidades de su base reguladora, con los efectos reglamentarios y económicos que legalmente procedan.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.