Sentencia Social Nº 808/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 475/2016 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00808/2016

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2015 0002527

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000475 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000637 /2015

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Onesimo

ABOGADO/A:MARIA DEL CARMEN GARCIA DIAZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA FOGASA, Jose Pedro

ABOGADO/A:FOGASA, IRENE MARIA ARECHAVALA PORTILLO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 808/16

En OVIEDO, a diecinueve de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ, D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000475/2016, formalizado por la Letrado Dª. MARIA DEL CARMEN GARCIA DIAZ, en nombre y representación de Onesimo , contra la sentencia número 410/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000637/2015, seguidos a instancia de Onesimo frente al FOGASA y la empresa ANTONIO GONZALEZ DEL AMO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Onesimo presentó demanda contra el FOGASA y la empresa ANTONIO GONZALEZ DEL AMO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 410/2015, de fecha dos de diciembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El demandante fue dado de alta en el Régimen de la Seguridad Social de empleados del hogar con efectos el 9 de febrero de 2009, prestando servicios para el demandado. Se comunicaron datos para la inclusión en el sistema especial del Régimen General de empleados del hogar consistentes en 40 horas semanales, indefinido a tiempo completo y un salario mensual de 802 euros, sin pacto de horas de presencia.

Abonaba el empleador las cotizaciones a la Seguridad Social conforme al tramo 8º del Real Decreto Ley 29/2012, incluida la parte correspondiente al trabajador.

A fecha de la extinción percibía el trabajador un salario que ascendía a 825 euros al mes.

2º) El actor residía en la casa anexa a la del empleador, dentro de la finca de éste, sin abonar renta alguna. Desarrollaba funciones de jardinería y mantenimiento. Esporádicamente hizo de chófer para el demandado o su esposa, bien para citas médicas a las que debían acudir o para acercarles al aeropuerto o estación de tren.

La finca, de considerables dimensiones, se encuentra cercada por un seto y dispone de sistemas autónomos de alarma. Viven dos perros propiedad del demandado.

3º) El día dos de julio recibe burofax con el siguiente contenido:

'Muy Señor mío:

Por la presente le comunico mi decisión irrevocable de proceder al desistimiento del contrato que nos vincula de conformidad con lo previsto en el Artículo 11.3 del Real Decreto 1.620/2011, de 14 de noviembre , dando por terminada su relación laboral.

El contrato se extinguirá una vez transcurridos los veinte días de preaviso desde la presente comunicación.

Dado que se ha negado a recibir la presente personalmente, se le remite por burofax certificado y se pone a su disposición desde este momento el importe correspondiente a la indemnización de 7 días por año de servicio, de conformidad con lo previsto en la DT Primera del Real Decreto 1.620/2011, de 14 de noviembre en relación del Artículo 9.3 del Real Decreto 1.424/1985, de 1 de agosto , la cual podrá recoger en las oficinas de Doña Carmela , donde mantuvo una reunión el día de ayer a los fines de entregarla la presente comunicación, en horario de oficinas de 9 a 13 horas. Dirección: Marqués de San Esteban nº 1-Planta tercera-Oficina 7. 33206 Gijón.

Atentamente'.

Con fecha 22 de julio se le entregó el documento de saldo y finiquito por importe de 1.223,82 euros correspondientes a:

Salario (22 días x 27,58 €)) 606,76 euros

Vacaciones (14,33 días x 27,58 €) 395,22 euros

Indemnización (7 días x año 45 días x 27,58 €) 1.241,10 euros

Total 2.243,08 euros

Se hace constar en dicho documento 'recibí hoy 22 de julio de 2015 la cantidad en metálico de 2.243,08 euros, pero no estoy conforme'.

4º) Con fecha 3 de julio de 2015 presentó el actor denuncia ante la inspección de trabajo.

5º) Presentó intento de reclamación resultando la avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo la demanda presentada por D. Onesimo frente a D. Jose Pedro y FOGASA, absolviéndoles de todas las peticiones efectuadas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Onesimo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de febrero de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante prestó servicios como empleado de hogar desde el 9 de febrero de 2009 hasta el 22 de julio de 2015 en que el empleador extinguió la relación laboral. La decisión extintiva fue cuestionada por aquél, al no considerarla un desistimiento del contrato sino un despido improcedente y en la demanda acumuló una acción para reclamar las cantidades de 652,80 € y 5.767,20 € en concepto de compensación económica de vacaciones no disfrutadas y diferencias salariales devengadas en el último año. El Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón desestimó ambas pretensiones y la sentencia es recurrida en suplicación por el trabajador. Al recurso se opone el empleador quien pide la confirmación del pronunciamiento judicial.

El primer motivo de recurso no es tal. Aunque solicita de forma genérica la revisión de los hechos probados y cita como norma de cobertura procesal el Art. 193 b) de la LJS, lo cierto es que no plantea modificación de hecho probado alguno, ni identifica los puntos de discordancia con el relato fáctico y el motivo queda sin formular.

SEGUNDO.-A diferencia del anterior, el segundo motivo de recurso tiene contenido. Está dedicado al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por la vía procesal habilitada en el Art. 193 c) de la LJS, y se divide en dos submotivos.

Comienza denunciando la infracción del Art. 11 del Real Decreto 1.620/2011 , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, en conexión con el Art. 49 del Estatuto de los Trabajadores . Alega que si bien el empleador en la comunicación extintiva refirió que procedía al desistimiento del contrato de trabajo, incumplió un requisito esencial pues no puso simultáneamente a disposición del trabajador la indemnización por desistir de la relación. Este incumplimiento supone la conversión en despido del acto extintivo.

La relación laboral del servicio del hogar familiar es especial por las características del lugar y el entorno en que se realiza la prestación de servicios. El acceso del trabajador al hogar familiar de terceras personas y la interacción personal que se produce con su permanencia en el mismo eleva la exigencia de confianza mutua. Entre otras consecuencias de especialidad de la relación, el Real Decreto 1.620/2011 reconoce al empleador la posibilidad de desistir en cualquier momento del contrato de trabajo, si bien supedita su plena eficacia al cumplimiento de varios requisitos recogidos en el Art. 11.2 de la citada norma :

a) Comunicación por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa.

b) Si la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días. El empleador puede sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período, que se abonarán íntegramente en metálico.

c) Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades. La indemnización se calculará a razón de siete días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades ( Disposición transitoria primera del Real Decreto 1.620/2011 , en relación con los Arts. 10.2 y 93 del Real Decreto 1.424/1985 ).

El pago en metálico puede contravenir la normativa estatal sobre limitaciones a los pagos en efectivo ( Art. 7.1 de la Ley 7/2012 ), pero tal incompatibilidad no es una cuestión que afecte a la decisión del presente asunto.

Sin la comunicación escrita y el pago simultáneo de la indemnización no hay desistimiento sino despido, tal y como establece el Art. 11.4 del Real Decreto 1.620/2011 :

'Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación'.

En el caso presente, sin embargo, el demandante no relacionó el despido con la observancia o inobservancia por el empleador de la regla de pago simultaneo de la indemnización. Solo en el recurso afirma que el despido es consecuencia de la falta de pago simultáneo de la indemnización. Así lo recalca el demandado en el escrito de impugnación del recurso alegando que el demandante introduce motivos nuevos de denuncia en un momento procesal inadecuado. Tiene razón en esta alegación. La demanda sustenta la existencia de despido en la falta de motivación del desistimiento y en la existencia de una causa real distinta, sin explicar cuál sea, a las que añade, para fundar la reclamación salarial, que le correspondía un salario superior al efectivamente percibido. En el juicio oral, al ratificar la demanda precisó que la acción por despido obedece a la existencia de un despido encubierto producido como consecuencia de las relaciones entre empleador y trabajador, y tras referirse a la reclamación de cantidad invocó la denuncia presentada a la Inspección de Trabajo; después, en la fase de conclusiones expresó que hubo despido y no desistimiento porque, a) en la carta extintiva no se incluye la licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo durante el periodo de preaviso, establecida en el Art. 11.3 del Real Decreto 1.620/2011 ; y b) la extinción había sido una represalia ante la reclamación por el demandante de condiciones laborales acordes con la prestación de servicios real y también había influido en la decisión la baja laboral por enfermedad causada por su pareja, igualmente contratada por el empleador.

La sentencia de instancia se limita a indicar de forma sucinta que se han cumplido los requisitos formales del desistimiento previstos en el Art. 11 del Real Decreto 1.620/2011 y da por buenas las razones expresada por la empresa defendiendo el ajuste de su actuación a las prescripciones reglamentarias.

Es en el recurso donde el demandante modifica totalmente su posición para entender producido el despido, pues ahora reduce su causa al impago en tiempo oportuno de la indemnización. El recurrente introduce, por tanto, un motivo de oposición al desistimiento que no formó parte de la demanda, ni de la causa de pedir precisada en el acto de juicio oral. Tal proceder contradice la consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que, salvo si se trata de cuestiones de orden público e indisponibles para las partes, en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 26 de noviembre de 2012 (Rec. 3.772/2011 ) y de 4 de octubre de 2007 (Rec. 5.405/2005 ).

El motivo, consiguientemente, debe rechazarse.

TERCERO.-La segunda crítica jurídica de la sentencia efectuada por el recurrente aborda la cuestión salarial. Denuncia la infracción del Art. 31 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los Arts. 8 y 9 del Real Decreto 1.620/2011 , cuyo tenor literal transcribe al igual que hizo en el submotivo precedente. Afirma que le corresponde percibir un salario mensual de 1.305,35 € en el que incluye los conceptos e importes de salario base (648,60 €), horas extraordinarias (5 horas al día y un importe mensual de 548,65 €) y pagas extras prorrateadas (108,10 €). A partir de esta alegación considera que el empleador le adeuda la cantidad de 5.767,20 € por diferencias salariales del último año.

El motivo debe desestimarse. Atendiendo al régimen específico de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar establecido en el Real Decreto 1.620/2011, la jornada máxima semanal de carácter ordinario será de 40 horas de trabajo efectivo, sin perjuicio de los tiempos de presencia, a disposición del empleador que pudieran acordarse entre las partes (Art. 9.1 ). Para esta jornada efectiva de 40 horas, la retribución mínima es la cuantía del salario mínimo interprofesional y dos gratificaciones extraordinarias al año, cada una al menos en la cuantía del salario mínimo interprofesional (Art. 8.1 y 4).

Los datos acreditados en la sentencia, como señala la parte recurrida, no revelan que el demandante tuviera una jornada semanal efectiva superior a las 40 horas por las que se le dio de alta en la Seguridad Social y señalan la inexistencia de pacto de horas de presencia. Las manifestaciones del trabajador sobre el origen de las horas extraordinarias que reclama -'no tenía un descanso fuera de la jornada, tal y como fue expresado por la testigo'- no han sido aceptadas por la Juzgadora de instancia, que expresamente niega eficacia probatoria a las declaraciones testificales efectuadas en el juicio oral. Así pues, los hechos probados imponen atender exclusivamente a la jornada de 40 horas que, conforme a la normativa de la relación laboral especial, debe retribuirse con la cantidad mínima en computo anual de 9.080,40 €, equivalente a 12 mensualidades del salario mínimo interprofesional y dos pagas extras de igual importe que esas. El empleador abonaba mensualmente al demandante la cantidad de 825 €, que comprendía la parte proporcional de las pagas extras, y además, según consigna la sentencia de instancia, satisfacía la cuota de la Seguridad Social del trabajador (32,58 € al mes). La retribución percibida por el trabajador era ligeramente superior a la percepción económica mínima que le correspondía por la relación laboral, por lo que nada le adeuda la parte demandada.

Por lo expuesto.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Onesimo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la empresa ANTONIO GONZALEZ DEL AMO y el FOGASA, sobre Resolución de Contrato, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.