Sentencia SOCIAL Nº 808/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 500/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 500/2018 -B Sent. Núm. 808/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON. EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a 20 de marzo de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 808/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Sistemas y Montajes Industriales, SA (SISTEM) contra la
Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Sevilla, autos nº 1023/2016; ha sido Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Aurelio contra Sistemas y Montajes Industruales, SA (SISTEM), Telefónica de España SAU y Nokia Solutions and Networks Spain, SL, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/10/2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- Don Aurelio (el trabajador), con DNI NUM000 , ha trabajado para la empresa SISTEMAS Y MONTAJES INDUSTRIALES S.A. (SISTEM) desde el día 28 de julio de 2014 hasta el 30 de septiembre de 2016 en virtud de los siguientes contratos: 1.2.- Contrato de obra o servicio determinado, a tiempo completo, con duración del 1 de enero de 2015 al 30 de junio de 2015 para la siguiente obra: 'I nstalación y mantenimiento de equipos de telecomunicaciones en la red de Telefónica hasta el 30 de junio de 2015 en todo el territorio español (contrato NSN-SISTEM firmado el 4 de julio de 2014, contrato Alu- Sistem firmado el 13 de noviembre de 2014 y contrato Sistem- Abentel Nº 2014/0036-SE ' con categoría de oficial de 3ª.

1.3.- Contrato de obra o servicio determinado, a tiempo completo, con duración del 1 de julio de 2015 al 30 de septiembre de 2016 para la obra ' Instalación y mantenimiento de equipos de telecomunicaciones de las obras ejecutadas por el área de telecomunicaciones de sistema en la península y Canarias hasta el 30 de septiembre de 2016 'como operador auxiliar con categoría profesional de oficial de 3ª.

En los tres contratos se contiene una cláusula adicional, primera, de aplicación del artículo 42, apartado 3º, del Estatuto de los Trabajadores , por la que se informa al operario que el empresario principal es: (Telefónica, Ericsson, Alcatel, Lucent, Nokia Siemens, Thales, Indra, Damerco, Feve y Adif) En todos los contratos se recoge de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de industria y servicios del metal de Madrid. (contratos de trabajo como documental número uno del ramo de prueba de la parte actora y número 4 del ramo de SISTEM II.- El trabajador percibía como conceptos salariales fijos, con ligeras variaciones, los siguientes conceptos: por salario base, 1086,45 €; por complemento empresa, 165,23 €; por incentivos, 47,61 €; y por prorrata de pagas extraordinarias, 216,55 €. Entre el 1 de octubre de 2015 y el 30 de septiembre de 2016 el trabajador devengó y percibió en concepto de 'puntos' la cantidad de 1830,14 €. (hojas de salarios como documental 4 acompañada por la empresa antes del juicio) III.- La empresa tiene su sede de Madrid y tiene otros centros de trabajo en España. La empresa se dedica al montaje de instalaciones eléctricas y de telecomunicación y comercialización de suministros industriales (hecho no discutido).

IV.- El actor prestaba sus servicios con jornada de lunes a viernes, 40 horas semanales, en horario de 8:00 a 17:30 con una hora para el almuerzo.

V.- El trabajador desde julio de 2015 hasta la fecha el 30 de septiembre de 2016 habría realizado las siguientes horas de trabajo fuera de su jornada habitual : 2 horas el 30 de noviembre de 2015; 3 horas el 29 de enero de 2016; 1 hora el 10 de febrero de 2016; 1 hora el 22 de febrero de 2016 ; 1 hora el 23 de febrero de 2016; 1 hora al 24 de febrero y 1 hora el 25 de febrero de 2016; 4 horas el 29 de marzo de 2016; 1 hora el 30 de marzo de 2016 y 3 horas el 31 de marzo de 2016; 6 horas el 1 de abril de 2016; 3 horas el 14 de junio de 2016 y 1 hora 15 de junio de 2016 ( documental número 8 y 9 del ramo de prueba de la parte actora y testifical de Ezequiel ) VI.- Desde el 1 de julio de 2015 la empresa dejó de abonar las horas extras y comenzó abonar en nómina un concepto denominado 'puntos', que retribuía el exceso de tiempo de trabajo sobre el ordinario, la realización de más trabajo en menos tiempo y la formación. (testifical de Efrain y de Ezequiel ) VII.- El actor realizaba funciones de montaje, instalación y mantenimiento así como la integración y puesta en servicio de estaciones base de los clientes de Telefónica y de Nokia (testificales) VIII.- El responsable de la zona sur era Epifanio y el encargado del trabajador era Ezequiel (testifical de Efrain , gerente del área de telecomunicaciones de la empresa a nivel nacional y de Ezequiel ) IX.- En la empresa existen coordinadores o supervisores de obras que actuaban como jefes de grupo coordinando a varios trabajadores. Entre el equipo de trabajadores y su coordinador se formó un grupo para comunicarse mediante mensajes de aplicaciones telefónicas, dejándose constancia del horario de entrada y salida de las obras y horarios cuya veracidad controlaba el coordinador. (testifical de Efrain y de Ezequiel ) X.- El día 5 de abril de 2016 el trabajador inició un periodo de incapacidad temporal por enfermedad común del que fue alta el día 27 de mayo de 2016 (documental número 12 del ramo de prueba de SISTEM).

XI.- El día 15 de septiembre de 2016 la empresa comunicó al trabajador que el día 30 de septiembre de 2016 finalizaba el contrato de trabajo temporal. La empresa abonó al trabajador en concepto de indemnización por fin de contrato temporal la cantidad de 750,47 € netos (comunicación como documental número 4 del ramo de prueba de la parte actora).

XII.- Ese mismo día se extinguieron por el mismo motivo que el del actor los contratos de los trabajadores Herminio , Hipolito , Imanol , Isidoro , Jacobo , Jenaro y Jon (documental número 1, 2, 3, 5, 6, 7 y 8 del ramo de SISTEM) Todos estos trabajadores habían presentado en julio de 2016 papeletas de conciliación declarativa de derechos y de cantidad como la del hoy actor, a excepción de Hipolito que la presentó el 30 de mayo de 2016 (documental número 12 del ramo de prueba del trabajador) XIII.- Los trabajadores Carlos Daniel , Víctor y Jesús María vinculados a SISTEM con idénticos contratos de obra y servicio de fecha 1 de julio de 2015 y duración hasta el 30 de septiembre de 2016 presentaron la misma papeleta de conciliación en materia de declaración de derecho y de cantidad.

Los referidos trabajadores manifestaron a sus representantes legales que deseaban apartarse del procedimiento iniciado tras haber sido contratados de nuevo por la empresa con fecha 1 de octubre de 2016 (documental número 13 del ramo de prueba de la parte actora y documental número 21 consistente en vida laboral de la empresa) XIV. - Con fecha 11 de febrero de 2016 las mercantiles Telefónica de España S.A. y Telefónica Móviles España S.A. suscribieron contrato, identificado con el número NUM001 , para la prórroga de la prestación de servicios de unificación de actividades suscrito con fecha 23 de abril de 2014 e identificado con los números NUM002 - NUM003 hasta el 1 de octubre de 2016. (contrato de prórroga como documental número 1 y 2 de Telefónica y a los folios 54 siguientes) XV.- El contrato prorrogado de fecha 23 de abril de 2014 e identificado con los números NUM002 - NUM003 fue suscrito por las mercantiles Telefónica de España S.A. y Telefónica Móviles España S.A.

con ABENTEL TELECOMUNICACIONES S.A. y obra como documental número 3 del ramo de prueba de Telefónica dándose por reproducido. Dicho contrato fue cedido por ABENTEL a SISTEM con fecha de efectos del 30 de junio de 2015 (documental número 24 aportada por SISTEM antes del juicio) XVI.- El día 8 de marzo de 2016 Telefónica de España suscribió con la empresa SISTEM el denominado 'CONTRATO DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE REASIGNACIÓN DE CIRCUITOS RED SAGF (Madrid)' identificado con el número NUM004 y con vigencia del 1 de marzo al 30 de septiembre de 2016. (documental número 4 del ramo de prueba de Telefónica) XVII.- Mediante comunicación fechada el 2 de agosto de 2016 Telefónica España comunicó a SISTEM la adjudicación de la extensión del proyecto servicios de obra varía de planta interior y radio, obra complementaria, mantenimiento de planta interna yEE.BB (conocido como O + M) y cobertura de interiores que se encuentra vigente la actualidad con número de identificación NUM001 según las condiciones de su respuesta a la solicitud de mejora de oferta para extender el contrato unificado. La extensión sería por dos años hasta el 30 de septiembre de 2018 en los mismos términos y condiciones a excepción de la actualización de precios, que disminuyeron entre un 2,5 % y un 5%, y que sería efectiva desde el día 1 de julio de 2016 (documental número 11 del ramo de prueba de SISTEM y addenda al contrato (NIC NUM005 ) de unificación de actividades relativo a los contratos con NIC NUM001 , NUM002 y NUM003 como documental número 18 aportaba antes del juicio, y testifical de Efrain lo relativo la disminución de los precios del contrato prorrogado) XVIII.- Desde el 30 de julio de 2014 SISTEM mantiene un contrato de servicios con Nokia Solutions and Networks S. L. Por el que aquélla prestar a ésta el servicio de instalación de equipos de telefonía, contrato que se prorroga tácitamente cada año y que se encuentra actualmente vigente (documental número 7 al 11 del ramo de prueba de SISTEM) XIX.- A 31 enero de 2017 la empresa SISTEM tenía 53 trabajadores en alta en Sevilla.

Entre el 1 de enero de 2016 y el 31 de enero de 2017 causaron baja definitiva en el centro de trabajo de la empresa en Sevilla un total de 53 trabajadores incluyendo al actor, de los que 37 causaron baja el día 30 de septiembre de 2016 por finalización de contrato, 2 los días 28 y 30 abril de 2016, respectivamente por causas objetivas y 1 el día 12 de marzo de 2016 por despido disciplinario.

De los 37 trabajadores que causaron baja por extinción de contrato el día 30 de septiembre de 2016, 28 fueron contratados al día siguiente, 1 de octubre y continuaban en la empresa a fecha 31 de enero de 2017.

Entre los 9 trabajadores restantes se encontraban el hoy actor y los otros siete compañeros que, como aquél, demandaron en su día a la empresa. Gervasio causó baja el 30 de septiembre de 2016 por finalización de contrato temporal y no consta que fuera contratado de nuevo el día 1 de octubre de 2016 ni con posterioridad al menos hasta el 31 de enero de 2017 (documental número 21 y 22 de la prueba de SISTEM acompañada antes del juicio) XX.- El día 11 de julio de 2016 el trabajador presentó papeleta de conciliación en materia de declaración de derecho (fijeza y categoría profesional) y de reclamación de cantidad (horas extras y convenio colectivo de aplicación) (papeleta como documental número 5 del ramo de prueba del trabajador). El acto de conciliación se celebró el día 14 de septiembre de 2016 y se tuvo por intentado sin efecto.

En la papeleta se indicaba que la empresa pretendía evadir el artículo 28 del Convenio Colectivo de aplicación, considerando como tal el de Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Sevilla. (papeleta como documental número 5) XXI.- El día 17 de octubre de 2016 el trabajador presentó papeleta de conciliación por despido y cantidad contra las tres empresas hoy demandadas. El acto de conciliación se celebró el día 15 de noviembre de 2016 se tuvo por intentado sin efecto y sin avenencia. La demanda se presentó el día 24 de octubre de 2016.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Sistemas y Montajes Industriales, SA (SISTEM), que ha sido impugnado por la parte demandante y la demandada Telefónica de España SAU.

Fundamentos

PRIMERO.- I. Los hechos acreditados en el presente procedimiento, de obligada consideración para la resolución de las cuestiones que plantea este recurso al no haberse solicitado la modificación de los consignados en la sentencia de instancia, son los que a continuación se exponen.

A) El demandante venía prestando servicios ininterrumpidos para la mercantil Sistemas y Montajes Industriales, S.A. (Sistem) desde el 28 de julio de 2014 mediante contratos sucesivos bajo la modalidad de obra o servicio determinado que tenían por objeto la instalación y mantenimiento de equipos de telecomunicaciones en la redes de las empresas clientes.

B) El 11 de julio de 2016 presentó papeleta de conciliación en reconocimiento de fijeza y adecuada clasificación profesional y en reclamación del abono de las diferencias derivadas de la aplicación del convenio colectivo por el que estimaba debía regirse la relación y de las horas extraordinarias trabajadas.

C) El 15 de septiembre de 2016 fue cesado con efectos del 30 de ese mes por finalización del último contrato de duración determinada.

D) Con efectos de esa misma fecha y por igual causa Sistem extinguió los contratos de 37 trabajadores adscritos al mismo centro y vinculados con contratos de igual naturaleza. De ellos, 28 fueron contratados al día siguiente para desarrollar su actividad en la contrata, que había sido prorrogada, incluidos tres empleados que tras formular papeleta de conciliación con similar pretensión a la deducida por el demandante desistieron de su reclamación con posterioridad a esa fecha. De los nueve restantes a los que la empresa no ofreció la firma de un nuevo contrato, ocho, comprendido el actor, habían ejercitado análoga acción.

II.- A la vista de la anterior secuencia fáctica, el Juez 'a quo' entendió que concurrían indicios sólidos de que la razón real por la que la empresa no había vuelto a contratar al ahora recurrido fue la de haber formulado la mencionada reclamación, por lo que no habiendo aportado una justificación objetiva y probada de la decisión adoptada, el cese impugnado debía ser calificado como nulo por vulneración de la garantía de indemnidad con las consecuencias legales inherentes. Y ello, sobre la base de que la relación laboral existente entre las partes tenía carácter indefinido en la medida en que el último contrato de la serie se concertó en fraude de ley.

Adicionalmente, el Juzgador apreció otra causa de nulidad del despido consistente en no haber seguido la demandada el procedimiento del despido colectivo que entendió preceptivo al haberse extinguido 37 contratos temporales vinculados a unos trabajos que no habían finalizado y ser la plantilla del centro de trabajo de Sevilla inferior a 100 trabajadores.



SEGUNDO.- I.- Frente a la expresada resolución la mercantil condenada en la instancia ha articulado dos motivos de suplicación al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dedicados respectivamente a negar la lesión de la garantía de indemnidad y la existencia de un despido colectivo.

Con carácter previo a su estudio hay que poner de relieve que aun cuando en el suplico del escrito de formalización la empresa solicita la desestimación íntegra de la demanda origen de las actuaciones, en su desarrollo no se opone a la calificación de la relación del actor como indefinida por no cumplir el último contrato los requisitos legales para ser considerado válido y tampoco cuestiona la condena impuesta de abonar al trabajador la cantidad de 307,72 euros en concepto de exceso de jornada. En consecuencia, la eventual estimación de los dos motivos de recurso determinaría que el despido tuviese que ser tildado de improcedente con las consecuencias legales inherentes a tal declaración y el mantenimiento en todo caso del pronunciamiento referido al pago de las horas extraordinarias.

II.- En el primer motivo de su recurso la demandada señala como vulnerado el art. 24 de la Constitución y la jurisprudencia que lo interpreta. Fundamenta la censura en tres alegatos que pueden resumirse así: a) la fecha de terminación del contrato de trabajo del actor coincide con la estipulada 'ab initio' y con prevista para la finalización de la contrata lo que evidencia que la decisión ponerle fin a la relación no responde a una represalia sino a la llegada de la fecha pactada; b) el demandante no ha aportado ningún indicio de que la causa de su no contratación fuese la formulación de la papeleta de conciliación, lo que pudo deberse a muchos motivos, como p. ej., su falta de capacidad o su inferior rendimiento; c) el 1 de octubre de 2016 la empresa incorporó a tres trabajadores que también habían interpuesto papeleta de conciliación y que desistieron de su reclamación con posterioridad a esa fecha sin que se haya acreditado que les ofreciese una nueva contratación a cambio de renunciar a la acción.

III.- El motivo no merece favorable acogida. El juez 'a quo' aplicó correctamente la regla de distribución de la carga de la prueba contenida en el art. 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tanto al considerar cumplida por el actor la exigencia de presentar un principio de prueba del que se deriva la fundada sospecha de que la decisión empresarial de no volver a contratarle constituyó una acción de represalia anticonstitucional determinante de la inversión de la carga probatoria, como al entender que la parte demandada no aportó una justificación objetiva y razonable, suficientemente acreditada, de la medida impugnada.

A) En el primer plano de análisis concurre el haz de indicios que a continuación se relacionan de los que se desprende de manera razonable la existencia de un móvil lesivo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

a) El actor, durante un período de más de dos años ininterrumpidos estuvo sujeto a tres contratos para obra o servicio determinados renovados a su vencimiento sin que se acredite problema o incidente alguno en su prestación laboral.

b) Tras el vencimiento del último contrato, el 30 de septiembre de 2016, su empleadora siguió ejecutando la contrata a la que estaba adscrito sin que exista constancia de que se produjese reducción alguna en su objeto o en la contraprestación pactada, manteniéndose el volumen de empleo.

c) La demandada no ofreció al actor la firma de un nuevo contrato para proseguir en el desempeño de las funciones que llevaba a cabo, proceder que tuvo lugar poco después de que el 11 de julio de 2016 hubiese accionado para conseguir la declaración de indefinición del contrato de trabajo, su reclasificación profesional, el cambio de encuadramiento convencional y el abono del exceso de jornada no compensado. En este punto y pese a su obviedad hay que resaltar la conexión existente entre la acción de fijeza ejercitada por el trabajador y la medida aplicada por la empresa con virtualidad para enervarla.

d) La demandada actuó de la misma forma con otros 7 trabajadores que habían planteado una reclamación similar a la del actor. Por el contrario, el día 1 de octubre de 2016 incorporó a 25 empleados de la contrata que habían cesado la víspera por fin de obra y que no le habían demandado así como a tres que pese a haberlo hecho formalizaron el desistimiento después de esa fecha. Este último dato temporal no quita fuerza al indicio pues la conducta seguida con los restantes empleados hace razonable la inferencia de la conexión desistimiento-contratación, sin perjuicio de que la renuncia al ejercicio de la acción se documentase después de la contratación.

Todos estos hechos, valorados en su conjunto como procede, constituyen indicios consistentes de una conducta empresarial encaminada a desprenderse de un trabajador que en fechas muy recientes había solicitado el reconocimiento de fijeza de la relación y otra serie de derechos, sancionando de este modo su negativa a continuar manteniendo la ficción de una contratación temporal y de un encuadramiento convencional y profesional no ajustados a derecho y a incurrir en un exceso de jornada sin la adecuada compensación.

En consecuencia, procede tener por cumplida la carga probatoria que le correspondía al trabajador accionante.

Por otra parte, y saliendo al paso de la objeción que formula la recurrente, hay que señalar que la cuestión que se suscita en el presente proceso no se reduce a analizar la posible influencia de la papeleta presentada por el actor en la decisión empresarial de poner fin a su contrato de duración determinada en la fecha y en las condiciones que habían sido previstas en el momento de su celebración, al cobrar especial relevancia las circunstancias anteriormente expuestas que sitúan el problema en examinar la licitud de su decisión de no contratar de nuevo al demandante desde la dimensión constitucional invocada, esto es, atendiendo a la valoración de un panorama indiciario de que la ruptura definitiva de la relación laboral por parte de la ahora recurrente constituyó un acto de retorsión contrario al ejercicio del derecho fundamental consagrado en el art. 24.1 de la Norma Fundamental.

Y es que, adaptando al presente caso la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 173/1994, de 7 de junio , la conducta lesiva de la garantía de indemnidad se cualifica por el resultado peyorativo para el trabajador que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por haber ejercitado su derecho a la tutela judicial efectiva. Así sucede cuando una relación laboral de naturaleza temporal podría haber continuado normalmente, a través de una nueva contratación sucesiva, y ello no se produce a consecuencia de haber formulado una reclamación contra su empleador haciendo uso legítimo de la facultad que le reconoce el art. 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores . En ese supuesto, la negativa empresarial a contratarle de nuevo es constitucionalmente relevante desde el momento en que ha sido un motivo prohibido el que ha obstado a la reanudación de la relación, entrando de lleno en el ámbito de aplicación del art. 24.1 de la Constitución .

B) Ante una secuencia fáctica como la reseñada, clara e inequívocamente indicativa de la existencia de un móvil de represalia en la decisión empresarial de no contratar nuevamente al actor para que siguiese llevando a cabo las funciones que atendía en el seno de la contrata, la demandada no satisfizo en modo alguno la carga probatoria que le incumbía de evidenciar de forma precisa y suficiente que su decisión de no volver a contratarle no obedeció a esa causa torpe sino a otros motivos, y que la misma se abría producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, único medio de destruir la apariencia creada por los indicios. Apariencia que de conformidad con lo anteriormente razonado no puede considerarse desvirtuada por el mero hecho de que la finalización de la relación establecida entre las partes se produjera en la fecha prevista en el contrato.

Dos consideraciones finales son necesarias. La primera es que los alegatos vertidos en el recurso en el sentido de que la medida pudo deberse a motivos tales como la falta de capacidad del demandante o su inferior rendimiento, aparte de formularse en términos hipotéticos carecen de cualquier respaldo fáctico y probatorio.

La segunda es que el hecho de que la Sala haya llegado a conclusión distinta de la alcanzada en la sentencia de 17 de enero de 2019 (Rec. 89/18 ), conociendo de la demanda de despido formulada por un compañero del actor al que la demandada cesó por fin de contrato el 30 de septiembre de 2016 y al que tampoco ofreció la firma de un nuevo contrato, se justifica porque en el supuesto de autos concurren circunstancias que no se acreditaron en el anterior lo que llevó al órgano de instancia a no considerar acreditada la lesión constitucional que aquí ha quedado demostrada, y a este Tribunal a confirmar el pronunciamiento del Juzgado de lo Social núm. 7 de Sevilla, IV.- Cuanto se deja expuesto aboca a la conclusión de que la decisión empresarial de poner fin con carácter definitivo a la relación que mantenía con el actor fue una reacción por el hecho de haber ejercitado su derecho a la tutela judicial efectiva, lo que conlleva que la calificación de tal ruptura haya de ser la de despido nulo ex art. 55.5.1º del Estatuto de los Trabajadores .

Al entenderlo así, la sentencia de instancia no incurrió en la infracción que se le imputa lo que es razón bastante para confirmar su fallo y desestimar el recurso con independencia de la suerte que corra el otro motivo de impugnación de la sentencia dirigido a cuestionar la concurrencia de la segunda causa de nulidad del despido, que a continuación se examina.



TERCERO.- I.- Con invocación de los arts. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores y 1.1. del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre como conculcados, la representación letrada de la empresa condenada sigue una doble línea argumental para cimentar su tesis de que no se superaron los umbrales de del despido colectivo.

Con carácter principal defiende la improcedencia de computar las extinciones de los otros 36 contratos de trabajo de obra o servicio determinado dado que las mismas se produjeron en la fecha y por las causas consignadas en ellos sin que pueda presumirse que se hubiesen concertado en fraude de ley. De forma subsidiaria sostiene que aunque así no se entendiese la recontratación de 30 de ellos al día siguiente impediría apreciar la existencia de un despido colectivo.

II.- En respuesta a este motivo debemos comenzar señalando que a efectos de determinar si se ha alcanzado o no el umbral numérico que impone el trámite del despido colectivo no resultan computables las extinciones de contratos de trabajo temporales debidas a la realización de la obra o servicio determinado que constituyen su objeto subsumibles en el art. 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores , lo que, como indicó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 13 de mayo de 2015 (asunto Rabal Cañas ), se ajusta a lo dispuesto en art. 1.2.a) de la Directiva 98/59 , que excluye del cómputo 'a los despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, salvo si estos despidos tienen lugar antes de la finalización o del cumplimiento de esos contratos'. Y es que como puntualiza la sentencia 'tales contratos no se extinguen a iniciativa del empresario, sino en virtud de las cláusulas que contienen o de la normativa aplicable, cuando llegan a término o cuando se realiza la tarea para la que fueron celebrados. En consecuencia, carecería de sentido llevar a cabo los procedimientos establecidos en los artículos 2 a 4 de la Directiva 98/59 . En particular, el objetivo consistente en evitar los despidos o reducir su número y en buscar alternativas para atenuar sus consecuencias no puede alcanzarse en modo alguno en lo que respecta a los despidos resultantes de la extinción de los contratos'.

Por el contrario, según la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias de 3 y 8 de julio de 2012 ( Rec. 1744/11 y 2341/11 ) y 22 de diciembre de 2016 (Rec. 3037/14 y 10/16), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , las extinciones por fin de contrato carecerán de justificación y habrán de engrosar el parámetro numérico delimitador del despido colectivo cuando se dé uno de estos dos supuestos: 1º) el cese se produzca con anterioridad a que sobrevenga la causa válida de terminación; 2º) el contrato carezca de causa de temporalidad que lo ampare.

III.- La situación enjuiciada resulta subsumible en el primer supuesto. Así lo ha declarado esta Sala en la sentencia de 17 de enero de 2019 anteriormente referenciada a cuya solución debemos estar al coincidir en este punto los hechos declarados probados y los razonamientos de los Juzgados sentenciadores. Sus argumentos, que hacemos nuestros, vienen a resumirse en una doble consideración. De un lado, en que en el caso de autos no se produjo la finalización de la contrata a la que estaban vinculados los 37 trabajadores destinados a su ejecución por lo que sus contratos debieron haber seguido en vigor. De otro, a que si la empresa quería romper el vínculo con sus empleados, y contratarles 'ex novo', debió tramitar un despido colectivo, con independencia de la posible justificación de la medida, al superarse los umbrales numéricos del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , lo que no hizo y acarrea la nulidad del despido del actor.

A lo anterior se añade que la decisión empresarial de volver a contratar al día siguiente como trabajadores de nuevo ingreso a la mayoría de los empleados de la contrata no borra la extinción contractual acordada con efectos de la víspera ni subsana el incumplimiento del procedimiento de despido colectivo que en este caso se ha producido.



CUARTO.- I. Corolario de cuanto se deja expuesto en los fundamentos precedentes es la desestimación íntegra del recurso formulado por la empresa II.- Atendiendo a lo preceptuado en los arts. 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, el rechazo del recurso trae consigo que una vez firme esta resolución la demandada haya de perder el depósito legal de 300 euros en beneficio del Tesoro Público y la aplicación de la cantidad de condena consignada al cumplimiento del fallo de la sentencia, así como la imposición de las costas causadas en esta fase del proceso cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formalizado por la representación letrada de Sistemas y Montajes Industriales, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Sevilla de fecha 26 de octubre de 2017 , dictada en los autos nº 1023/2016, seguidos a instancia de D. Aurelio en Impugnación de despido confirmando lo resuelto en la misma.

Firme que sea esta resolución ingrésese el Tesoro Público el depósito constituido y aplíquense las cantidades consignadas al cumplimiento del fallo de la sentencia de instancia.

Se impone a la mercantil demandada la obligación de abonar a cada uno de los Letrados Sres. Muñoz Pérez y Pedrero Ortega la cantidad de seiscientos euros por la redacción de los respectivos escritos de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 3737-17, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.