Sentencia SOCIAL Nº 808/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 219/2019 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación Nº 219/2019
Recurso de Suplicación 000219/2019
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada C. Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 808/2019
En el Recurso de Suplicación 219/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE VALENCIA , en los autos 000262/2018, seguidos
sobre Despido, a instancia de Dña. Penélope asistida por el Letrado D. José Luis Saiz Segura, contra HIPER
ZARZA SL asistida por el Letrado D. David Martínez Montesinos y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en
los que es recurrente HIPER ZARZA SL, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada C.
Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda de despido formulada por DÑA. Penélope frente a la empresa HIPER ZARZA SL, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de fecha 9 de febrero de 2018,condenando a la empresa a su opción, a la readmisión de la trabajadora o al abono de la indemnización que luego se dirá, opción que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia en la Secretaria de este Juzgado, y caso de optar por la readmisión la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia, en la cuantía diaria que a continuación se menciona en segundo lugar:-indemnización, 2.452,65 euros,-salarios de tramitación, 40,54 euros.'

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La trabajadora demandante Penélope con DNI/NIE NUM000 , cuyas restantes circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa HIPER ZARZA SL, con CIF B-98427941, con antigüedad reconocida de 5-09-2016, con categoría profesional de ayudante de dependiente, percibiendo un salario mensual de 739,84 euros con inclusión de prorrata de pagas extras, que corresponde a una jornada a tiempo parcial de 24 horas semanales. ( folios 5, 6)

SEGUNDO.- La empresa comunicó a la trabajadora mediante escrito de fecha 9 de febrero de 2018, que obra en autos y se da por reproducido, su despido disciplinario, con la misma fecha de efectos, alegando ' la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el trabajo', lo que supone incumplimiento el art. 49 1 k ) y 54,2 del RD Legislativo 1/1995 del Estatuto de los Trabajadores'. ( folio 8)

TERCERO.- La actora suscribió con la mercantil el 5-05-2016 contrato de trabajo a tiempo parcial, siendo emitido por la empresa el 4-09- 2016 documento de rescisión por llegar a su término, e igualmente documento de finiquito por importe de 90,36 euros. En fecha 5-09-2016 se suscribe nuevo contrato temporal, eventual a tiempo parcial, con jornada de 24 horas semanales, transformado en indefinido desde el 1-03-2017. ( doc 3, 4 demandado)

CUARTO.- Previa realización de visita de Inspección de Trabajo al centro de trabajo sito en Mislata, Avda. Gregorio Gea nº 8, bajo de Mislata, en fecha 5-02-2018 a las 9,45 horas, local de comercio al por menor denominado ' multiprecio', que gira bajo la razón comercial ' Hiper Zarza', se encontraban prestando servicios cuatro personas, entre ellas la actora, que manifestó trabajar de lunes a sábado todo el tiempo que permanece abierto el establecimiento, de 9,30 a 14 y de 17 a 21,30 horas. En dicha visita fueron exhibidos los registros de jornada, con posterior requerimiento de documentación en sede inspectora. Finalmente se levantó por la Inspección Acta de Infracción y Liquidación por diferencias de cotización en fecha 27-06-2018, que obran en autos y se dan por reproducidas, que en relación a la demandante recoge como ' hechos constatados' que inició la relación laboral en fecha 5-05-2016, mediante contrato de trabajo inicialmente eventual por circunstancias de la producción, transformado en indefinido el 1-03-2017, a tiempo parcial de 24 horas a la semana, de lunes a sábados en turnos rotativos de mañana y tarde, ocupando el puesto de trabajo de ayudante de dependiente, según sistema de clasificación vigente en la empresa y salario según convenio, el correspondiente al sector de Comercio de Actividades Diversas. Añade que, ' durante todo el tiempo de su prestación de servicios, ha quedado acreditado que la trabajadora realizó jornada a tiempo completo, al haberse comprobado que los registros de jornada utilizados en la empresa carecen de la fiabilidad requerida a este tipo de documentos. Se ha probado que la trabajadora debía firmar en dos hojas distintas, una para la mañana y otra para la tarde, con el objetivo de engañar a una eventual inspección de trabajo, existiendo además un audio en el que el titular del negocio confirme esa práctica, más una testigo que confirmó que los trabajadores están siempre por la mañana y por la tarde, y sin que se haya aportado en el curso de la actuación las grabaciones de las cámaras de videovigilancia que, de ser cierta la versión empresarial de trabajo a tiempo parcial, hubieran acreditado que los trabajadores están sólo en horario matinal o vespertino. Careciendo, además de toda lógica que, existiendo dos trabajadores de alta en la empresa, ambos deban realizar simultáneamente, la jornada de mañana o de tarde, según toque por turno, y en ese mismo día, la tarde o la mañana correspondiente deba atenderse a la clientela o a la organización del establecimiento sin presencia de ninguno de ellos dos'. ( doc 1 a 3 actora)

QUINTO.- La empresa en relación al Acta de Infracción nº NUM001 y de Liquidación NUM002 , en fecha 23-07-2017 formuló alegaciones según el art. 17, 1 del RD 928/98 . ( doc 3 demandado)

SEXTO.- La trabajadora que acciona por despido no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a la presentación de la demanda la condición de representante de los trabajadores. ( no controvertido) SEPTIMO.- Consta presentada papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 14-02-2018, siendo celebrado el acto de conciliación el 25 de abril de 2018, con resultado intentado ' sin efecto'. En fecha 20-03-2018 se presentó demanda ante el RUE de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado. ( folios 1 y 24)

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte HIPER ZARZA SL con la oposición de la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la mercantil Hiper Zarza SL, frente a al sentencia que estimando la demanda de despido formulada por la actora, declara improcedente el despido de fecha 9-2-2018 , condenando a la recurrente a su opción, a readmitir a la actora o al abono de la indemnización de 2.452,65 euros, y caso de optar por la readmisión la actora tendrá derecho a los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, en la cuantía diaria de 40,54€.

1. El recurso se formula en un único motivo, que se dice redactado al amparo de las letras a ) y b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Sostiene la mercantil recurrente que el objeto de su recurso es el reconociendo de que la jornada de la actora fuese completa en lugar de la de 24 horas semanales fijada en su contrato de trabajo, lo que implica que la indemnización por despido se eleve a 2.452,65€, y no a 1.438,64€ que es la que corresponde a su jornada de 24h/semanales, que la Juez se basa exclusivamente en el Acta de infracción la cual no es firme, y cuyo contenido deja a la empresa en indefensión, pues carece de argumentación y se ha rechazado por la Inspección la prueba testifical de la Sra. Alicia mencionada en el Acta, y la de del Sr. Modesto , así como la solicitud de que el gimnasio, del que la actora es clienta, certifique su horario de entrada y salida, lo que vulnera su derecho de defensa, y priva al Acta de la Inspección de la presunción de veracidad que le otorga la sentencia. Asimismo, alega que no se ha aportado ninguna de las supuestas pruebas a que se refiere el Acta de la Inspección, como los registros de jornadas o el audio, del que ni siquiera se ha permitido su audición al recurrente, invocando los art. 24 y 25 de la Constitución , que el Juzgado ha rechazado la prueba referida al horario del gimnasio y la testifical propuesta, interesando que el hecho probado cuarto recoja las infracciones referenciadas al derecho de defensa de la empresa en el procedimiento administrativo. Solicita la empresa recurrente que se repongan los autos al momento de cometerse la infracción de garantías del procedimiento, y subsidiariamente se reduzca la indemnización por despido improcedente a 1.438,64€.

2. En cuanto a la solicitada nulidad de actuaciones, se hace necesario recordar que de acuerdo con una constante doctrina jurisprudencial manifestada, entre otras, en las SSTS de 13 marzo 1990 , 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 , las pautas para analizar la nulidad de actuaciones son: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003 que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar, siempre que sea posible, la previa protesta en el juicio oral de la parte perjudicada por la infracción que se denuncia; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones genéricas; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante; f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones; y g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

En el presente supuesto, ninguna indefensión se ha causado a la recurrente, pues frente a la actividad Inspectora la parte demandada ha podido proponer en el presente procedimiento cuantos medios de defensa a estimado acordes a su derecho, a fin de combatir la presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante ( art. 15 RD 928/98, de 14- mayo ), y si bien consta al folio 39 providencia del Juzgado no accediendo a la prueba propuesta en el punto 1 de su escrito de 19-11-18, y petición de aclaración respecto a la solicitada en el punto 2, lo cierto es que no consta ni que tal proveído fuese recurrido ni que se respondiese a la aclaración solicitada, y visionada la grabación del acto del juicio, la única prueba propuesta por la empresa recurrente, en el momento procesal oportuno, fue la documental (mn 8:20 y ss), que fue admitida, sin que se formulase protesta alguna ( art. 87.2 LRJS ), lo que lleva a desestimar la nulidad solicitada.

3. Respecto a la revisión del hecho probado cuarto, el recurso no cumple con ninguna de las exigencias que impone el art. 193-b) LRJS , en relación con el artículo 196.3 del mismo texto legal y con la doctrina jurisprudencial sobre la materia para que pueda ser estimado. En efecto, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, de las que son expresión las de 3-03-1998 y 11-12-2003 (recurso 63/2003 ), 'la revisión de hecho -de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara'.

Pues bien, en el presente caso el recurrente no propone ninguna redacción alternativa, debiéndose tener en cuenta que según manifiesta el Tribunal Supremo en la sentencia aludida de 11-12-2003 , 'solamente gozan de virtualidad revisora aquellos documentos que por si mismo hagan prueba de su contenido y no resulten contradichos por otros documento probatorios', por lo que los escritos de parte carecen de fuerza revisora.

4. Dada la naturaleza extraordinaria del presente recurso de suplicación, la Sala queda vinculada a la declaración de hechos declarados probados por la sentencia, al no haber prosperado su revisión, lo que lleva a desestimar el recurso, pues tal como consta probado la actora realizaba una jornada completa, pese a haber formalizado un contrato a tiempo parcial, por lo que el salario regulador del cálculo de la indemnización por despido improcedente, es el correspondiente a la jornada efectiva realizada, lo que lleva a la desestimación del recurso.



SEGUNDO .-1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235 LRJS , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de HIPER ZARZA SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.4 de los de Valencia, de fecha 3-diciembre-2018 , en virtud de demanda presentada a instancia de Dña. Penélope ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0219 19. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a doce de marzo de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.