Sentencia Social Nº 809/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 679/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00809/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 679/2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 DE GIJON, AUTOS Nº 670/2014

Recurrente/s: Hernan

Abogado/a:CARMEN LANDEIRA ALVAREZ-CASCOS

Recurrido/s:INSS

Abogado/a:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA Nº 809/15

En OVIEDO, a treinta de Abril de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000679/2015, formalizado por la Letrado Dª. CARMEN LANDEIRA ALVAREZ-CASCOS, en nombre y representación de Hernan , contra la sentencia número 571/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000670/2014, seguidos a instancia de Hernan frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Hernan presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 571/2014, de fecha treinta de diciembre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El demandante, D. Hernan , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1952, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de camarero.

2º) Iniciadas actuaciones en materia de revisión de grado de la incapacidad permanente, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen-propuesta el 12 de noviembre de 2013. La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social acogió el criterio y resolvió declarar que el actor no estaba afecto de grado de incapacidad alguno por resolución de 25 de marzo de 2014.

3º) El 24 de abril de 2014 el demandante interpuso reclamación previa contra la decisión dictada sobre incapacidad permanente, solicitando ser declarado afecto de una incapacidad permanente en grado de absoluta, que fue resuelta por la Dirección Provincial del Instituto demandado de 15 de mayo de 2014, habiendo sido examinado por el Equipo de Valoración de Incapacidades, que emitió nuevo dictamen-propuesta el 15 de mayo de 2014.

5º) El demandante presenta el siguiente cuadro residual:

- Adenocarcinoma infiltrante de bajo grado, estadio I. Resección anterior de recto. Ileostomía de protección en junio de 2013.

- Cardiopatía isquémica (infarto agudo de miocardio silente, hallado casualmente en 2010). Enfermedad de un vaso revascularizada (descendente anterior proximal y media) con Stent convencionales. S episodio AC x FC postrevascularización cardiovertido favorablemente.

6º) La base reguladora de las prestaciones interesadas asciende a 1.108,35 euros mensuales y, para el caso de la estimación de la demanda, los efectos económicos han de ser fijados al 12 de noviembre de 2013.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Hernan contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social declarando que el actor no está afecto de grado de incapacidad alguno'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Hernan formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de marzo de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de abril de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, camarero de profesión, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de contingencias comunes. La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón, declaro que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado solicitado y, desestimando la demanda, absolvió a las entidades demandadas de las pretensiones formuladas de contrario.

Frente a dicha resolución judicial muestra su disconformidad la representación procesal de la parte actora a través del pertinente recurso de suplicación que sustenta en un único motivo, amparado en la vía que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que se revise el derecho aplicado por estimar que lo ha sido indebidamente, solicitando, en definitiva, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social.

SEGUNDO.-En sede de censura jurídica denuncia la Letrado recurrente, la infracción de lo dispuesto en el artículo 137 núm. 4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio.

Considera que, si ya la neoplasia de colon tendría suficiente entidad para impedir el ejercicio profesional, las limitaciones derivadas del grave problema coronario que le afecta y que no se encuentra resuelto, según se desprenden de los informes del Hospital de Cabueñes, con factores de riesgo como hipercolesterolemia, mal pronóstico y ecocardiograma de esfuerzo positivo, excluyen al actor de cualquier oportunidad laboral, habida cuenta que no puede desarrollar una actividad de este tipo con un mínimo de rendimiento.

El grado absoluto de invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez (deben resultar compatibles con el estado del inválido y que no representar un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión de tal grado de invalidez, en palabras del texto legal).

Por otra parte, la jurisprudencia viene afirmando que la decisión judicial debe atender a la singularidad de cada caso, pues es éste en concreto el que se ha de resolver, de suerte que sólo las declaraciones de carácter general constituyen doctrina, pero no la valoración de las secuelas, siempre vinculada a la individualidad irrepetible del supuesto de hecho que resuelve (STS de 6-2- 1989), pero no se puede obviar el hecho de que la propia Sala IV tiene resuelto (SSTS de 20-12-1986 , 17-2-1987 y 17-3-1988 ) que las secuelas de infarto de miocardio, incluso con crisis de angina de pecho posteriores y lesiones cardíacas objetivamente diagnosticadas, no impiden la dedicación en trabajos sedentarios y exentos de tensiones emocionales, por lo que son causa de invalidez total para las profesiones en que concurran dichas circunstancias. Y sólo si la disnea se presenta incluso en reposo, o al mínimo esfuerzo, la dolencia muestra una gravedad cuya trascendencia funcional no puede decirse profesionalmente selectiva, debiendo calificarse como determinante de la invalidez absoluta para toda clase de profesiones u oficios definidos en el Art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, y a la que hay que atenerse al no haber sido combatida, se concreta en: neoplasia de recto intervenida por adenocarcinoma infiltrante de bajo grado de 2x2; antecedentes de IAM silente antiguo; enfermedad coronaria de un vaso (DA proximal y media), revascularizada con colocación de Stent, y resto del árbol coronario sin lesiones significativas.

Partiendo del estado residual descrito, hay que concluir que dicho cuadro clínico no posee entidad suficiente ni hace acreedor a quien lo padece de una incapacidad permanente, en el grado interesado pues siendo cierto que el demandante, de 63 años de edad, presenta unas lesiones cronificadas e irreversibles que le incapacitan para realizar aquellas actividades que comporten esfuerzos físicos, debiendo llevar un régimen de vida tranquilo, evitando las emociones y las preocupaciones y siguiendo una dieta estricta para atender la patología que le aqueja -por el riesgo de hipercolesteolemia; pero, pese a la aparente gravedad del síndrome coronario padecido, en la actualidad, tras la revascularización coronaria y la implantación de Stent, sin complicaciones posteriores, se encuentra asintomático; tampoco se aprecian alteraciones de la función ventricular hallándose conservada la fracción de eyección (FE del 55%); la prueba de esfuerzo -ecoejercicio, suspendido al minuto 9,49-, resultó clínica y eléctricamente negativo, bien que resultó positivo ecocardiograficamente por alteración segmentaria de la contractibilidad y, por tanto su estado clínico actual resulta compartible con trabajos sedentarios o que permitan alternar la sedestación con la bipedestación en adecuada higiene postural y que no exijan esfuerzos, pues de hecho no le impiden -al contrario, razones médicas lo aconsejan- la realización de ejercicios y trabajos livianos y sedentarios que no requieran esfuerzo físico ni una prolongada bipedestación y deambulación, lo que es inherente a muchas facetas del mundo laboral.

La anterior conclusión no se ve alterada por la patología rectal, un adenocarcinoma infiltrante de bajo grado de 2x2 cm, sin permeación vascular ni perineural, con bordes longitudinales libres, intervenido con ileostomia de protección, habiéndose procedido al cierre del estoma en febrero de 2014, sin complicaciones y con una evolución posterior favorable. En otras palabras, no se consta que el carcinoma rectal, después de la intervención quirúrgica, haya tenido consecuencias o secuelas orgánicas o funcionales que afecten a la personalidad psíquica y física del demandante en lo que concierne a su capacidad de trabajo, de hecho el propio médico que la atiende no menciona contraindicaciones ni déficits objetivos y, por tanto, aquella patología al igual que la anterior puede aconsejar la no realización de trabajos de esfuerzo físico, pero no cierra el paso para el empleo en otras ocupaciones de tipo más liviano.

TERCERO.-Ahora bien, como recuerda la STS de 24 de noviembre de 2003, Rec. 661/2003 , 'hemos venido proclamando que, salvo en supuestos posibles en los que el demandante, en el libre ejercicio de su derecho de disposición, haya excluido el reconocimiento de un grado de incapacidad diferente al pretendido en la demanda, cerrando la posibilidad del debate en torno este grado de invalidez, ha de entenderse, cuando en la instancia se haya debatido en plenitud la incidencia que las reducciones anatómicas o funcionales que aqueja el demandante puedan tener sobre su capacidad residual de trabajo, el reconocimiento de un grado de invalidez inferior al expresamente solicitado, no vulnere el principio de congruencia de la sentencia, pues tal principio no se conculca si se concede menos de lo pedido, siempre que lo otorgado pueda quedar subsumido en lo más que se pidiere. Por tanto, ha de admitirse, en términos generales, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda, en tanto no esté expresamente excluido del petitum de la demanda, no debe dar lugar al vicio de incongruencia procesal'.

En el presente caso, atendiendo a cuanto venimos razonando hemos de discrepar, sin embargo, del criterio sostenido por el juzgador a quo pues los padecimientos descritos resultan limitativos para una profesión como la de camarero, porque es un trabajo de significado físico que obliga a realizar esfuerzos y es notorio que ha de permanecer en situación de bipedestación y deambulación prolongadas a lo largo de toda la jornada laboral y con una disponibilidad permanente para atender los requerimientos de los clientes; no cabe olvidar en este sentido que también se documenta un episodio de fibrilación auricular que afecto al paciente en abril de 2013; revertido farmacológicamente a ritmo sinusal.

No resultan controvertidos en esta sede ni la base reguladora declarada probada en la instancia, de 1.108,35 euros mensuales, ni la fecha del hecho causante, que será la de 12 de noviembre de 2013, fecha de emisión del dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades ( ordinal sexto de la resolución impugnada), de conformidad con lo previsto en el Art. 13.2 de la OM de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1.300/1995, de 21 de julio , sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 15 de la citada Orden y en el Art. 131 Bis de la LGSS y, en todo caso, de que la fecha de efectos económicos lo sea desde el día de su cese en el trabajo; y siendo así que el trabajador, nacido el NUM001 de 1952, tiene una edad de 63 años, procede reconocerle el incremento del 20% de la prestación reconocida por la edad del beneficiario, de conformidad con lo previsto en el Art. 139.2 de la LGSS y en el Art. 6 del D 1.646/1972, de 23 de junio, tal como establece la resolución de 22 de mayo de 1986 de la Secretaría General para la Seguridad Social (BOE 126/1986, de 27 de mayo) sobre reconocimiento del incremento del 20% de la base reguladora, a los pensionistas de incapacidad permanente total cuando cumplen la edad de 55 años. Esta última norma establece que 'los pensionistas de incapacidad permanente total, cualquiera que fuese su edad en la fecha del hecho causante de la pensión de invalidez, tendrán derecho al incremento del 20 por 100 de la base reguladora, una vez cumplidos los cincuenta y cinco años de edad, siempre que concurran los restantes requisitos exigidos para ello, incluso en los supuestos en los que el incremento hubiera sido denegado con anterioridad a la vigencia de esta Resolución, por no tener cumplidos los cincuenta y cinco años de edad en la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente' ( STS de 28 de septiembre de 2006 ).

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Hernan , contra la sentencia de 30 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón en los autos núm. 670/14, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de Incapacidad Permanente y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida, y, en su lugar, declaramos que el actor se encuentra afecto a una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando a la Entidad Gestora a abonarle una prestación del 55% de la base reguladora de 1.108,35 euros mensuales, incrementada en un 20% de dicha base, mientras el beneficiario no encuentre otro empleo, con fecha del hecho causante el 12 de noviembre de 2013 y de efectos económicos desde la fecha de su cese en el trabajo por cuenta ajena, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Recurso por la Entidad Gestora

Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificaciónacreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.