Sentencia Social Nº 81/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2374/2006 de 17 de Enero de 2007

Encabezamiento

N.B.P.

SECCIÓN PRIMERA

SENT. NÚM. 81/07

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

ILTMA. SRA Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diecisiete de enero de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2374/06, interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Motril en fecha 10 de abril de 2.006 en Autos núm. 696/05, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, María Antonieta , Elisa , Alberto Y Jose Augusto y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 de abril de 2.006 , por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- PRIMERO. Datos profesionales del trabajador accidentado:

I. D. Santiago , prestaba sus servicios para la empresa COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , con categoría profesional de peón y antigüedad de 1-04-1998.

SEGUNDO. Datos relativos al accidente de trabajo: Lugar, elementos materiales, y medidas se seguridad adoptadas:

I. El 16-7-1998 cuando el Sr. Santiago se encontraba en su lugar de trabajo sufrió un accidente de trabajo con resultado de muerte.

II. El accidente se produjo cuando el trabajador fallecido estaba pintando, utilizando una escalera, un parámetro vertical exterior del centro de transformación de la DIRECCION000 , pintando a escasos centímetros de la línea aérea de alta tensión (20.000), produciéndose un contacto eléctrico que le ocasionó la muerte.

TERCERO. Actividad inspectora y procedimiento de imposición del recargo:

I. Por la Inspección de Trabajo, se levantó acta por una infracción muy grave en su grado mínimo, se propuso la imposición a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 de una multa de 30.651,62 ? y se inició el procedimiento de imposición de un recargo del 50% por falta de medidas de seguridad sobre todas las prestaciones económicas que del fallecimiento del trabajador pudieran derivarse.

II. En la referida acta se señalaban como causas del accidente la falta de preparación técnica de la empresa para afrontar trabajos de mantenimiento en las cercanías de líneas aéreas de alta tensión, no habiendo tramitado la correspondiente solicitud de autorización a la compañía eléctrica para trabajar en las instalaciones de alta tensión y no cumplimentar las normas del arto 62 del la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo para anular la tensión. También se señalaba la falta de preparación del trabajador para realizar el trabajo encomendado y de la advertencia del riesgo y de las medidas de seguridad necesarias para realizar este trabajo, lo que suponía un grave e inminente.

Se entendían infringidos los arts. 43 Y 45 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales en relación con los arts. 62 Y 65 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 9-3-1971 .

III. En fecha 28-21999 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS el escrito remitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por el que se instaba la imposición de un recargo del 50% por falta de medidas de seguridad sobre todas las prestaciones económicas que del fallecimiento del trabajador pudieran derivarse. En fecha 14-5-1999 la ahora demandante solicitó la suspensión del expediente de recargo por seguirse causa penal sobre los mismos hechos, lo que fue acordado por resolución de fecha 21-5-1999. El día 18-2-2005 se recibe en la Dirección Provincial del INSS escrito del la Consejería de Empleo por el que le hace saber el carácter de firme del acta de infracción nO 1.902/98. Con fecha 28-6-2005 se dicta resolución por Dirección Provincial del INSS por la que se acuerda declarar a la empresa COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 responsable del abono de un recargo del 50% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente producido por el Sr. Santiago el 16-7-1998.

IV. Se interpuso por la empresa demandante reclamación previa frente a la anterior resolución, siendo desestimada por otra de 7- 10-2005. La demanda se presentó el 21-11-2005.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social desestimadora de la demanda, pretensora de la nulidad de la resolución impositora del recargo de prestaciones por infracción de medidas de precaución en accidente laboral y subsidiariamente rebaja al 30% del fijado por aquélla; basa su recurso en los motivos señalados en las letras b) y c) del art. 191 de la Ley Procesal Laboral ; en cuanto al primero de ellos, revisión de hechos probados, pretende la adición al segundo de la frase "a pesar de que el guarda de la Urbanización le había dicho que no lo pintara que era peligroso". A estos efectos hemos dicho con carácter general en varias de nuestras sentencias: es doctrina de esta Sala que es al Juez "a quo" a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba (Art. 97.2 L.P.L .), quien puede elegir de entre los distintos medios de prueba aquellos que considere más atinados objetivamente o de superior valor científico, y tal operación ha de ser inamovible en este momento procesal, salvo que se evidencie con certeza manifiesta, patente e indudable, el desacierto del juzgador al valorar dicha prueba, siendo necesario, además y a fin de al aplicación del apartado b) del artículo 191 de la LPL , a cuyo amparo es posible la modificación de los hechos probados como probados en la sentencia de instancia, a) que se fije el hecho o hechos que han de ser modificados, adicionados o suprimidos; b) que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, es decir, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o razonamientos, demuestren la equivocación de dicho juzgador; c) que el recurrente fije de modo preciso el sentido o forma en que el error debe ser rectificado, teniendo en cuenta, además, que el valor fáctico no se pierde por el hecho de que se hagan constar en la fundamentación jurídica determinados datos que tengan el valor procesal de hechos probados; y d) que la modificación tenga trascendencia para la resolución del recurso, pues si carece de esta trascendencia, es superflua tal modificación.

En cuanto a la adición del párrafo transcrito se trata de fundarlo en la consideración de las declaraciones de testigos ante el Juzgado de Instrucción en proceso penal, manifestando el recurso en la fundamentación del motivo y apartado que se realiza en función de "las pruebas documentales"; pues bien, las señaladas no pueden calificarse de pruebas documentales como hace la dirección técnica de la recurrente; son pruebas testificales, si se quiere, documentadas, pero ello no le quita ni priva de su especial consideración de prueba testifical, y, por tanto, inhábil para modificar los hechos en el recurso de suplicación; es más, testigos que declararon en el proceso presente y cuyos testimonios fueron valorados por el Magistrado sentenciador que presenció sus declaraciones, expresándolo en sus fundamentos y único que puede extraer datos para el relato fáctico, no este Tribunal, por mor de lo dispuesto en el 191, b de la Ley referida; la adición debe ser rechazada.

La segunda modificación trata de corregir error de consignación de fecha, entrada de la documentación de Propuesta de Recargo en las Prestaciones de la Inspección Provincial de T y SS a la Dirección Provincial del INSS, consta en la sentencia, hecho Tercero, III, 28-4-1999, cuando debe ser, según folio 218 y así consta en el sello de entrada 28-9-98, de modo que será esta fecha la que conste en los ordinales citados.

SEGUNDO.- El motivo fundado en el referido apartado c), infracción de normas jurídicas sustantivas o jurisprudencia, se divide también en dos apartados, el primero se dice que la sentencia recurrida ha vulnerado los art. 6.1 del R.D. 1300-1995, el 14 de la O. De 18-1-96 y el único del RD. 286-2003, así como la jurisprudencia que los interpreta al haberse dictado dos resoluciones contradictorias, la primera, negativa, por silencio administrativo, y la segunda, positiva, resolución expresa del INSS sobre incremento de prestaciones, siendo ésta nula al ser contradictoria con la anterior dimanante del silencio referido.

En cuanto al submotivo referido, sin necesidad de entrar en el cómputo concreto para decidir si se sobrepasaron o no los 135 días del art. 6 del RD 1300-1995 , citaremos la STS, Sala 3ª, de 20-7-2004 que dice: "Obligado será recordar, de una parte, que tal desestimación produce "los solos efectos" -en expresión

textual del artículo 43.3 de la L.R.J .A.P. y P.A.C.- de permitir a los interesados la interposición del recurso que resulte procedente y de otra que tal situación no libera a la Admini5tración de dictar resolución expresa -artículo 42.1 de la misma Ley -. Hasta tal punto es ello así, que se establece un régimen distinto según se trate de un supuesto de estimación por silencio, cuya resolución expresa necesariamente deberá ser confirmatoria del acto de que se trata, o de un supuesto de desestimación por silencio, cuya resolución expresa no queda vinculada al sentido del silencio -artículo 43.4 . De los preceptos examinados se deduce que, una cosa es que la ficción del silencio permita al administrado la interposición del recurso correspondiente, mitigándose así los perniciosos efectos que, en otro caso, se podrían derivar de la inactividad de la Administración en decidir, y otra distinta la persistencia de la obligación de esta última de resolver. El administrado podrá, pues, optar entre entender desestimada su petición, a los "solos efectos" de la interposición del pertinente recurso, o esperar la resolución expresa, o "definitiva".

En ese sentido y específicamente referido al caso, genéricamente, que nos ocupa, SS TSJ de Cataluña, 22-9-2005, Aragón 20-6-2005, Madrid, 4-5-2005 y de este mismo Tribunal 14-12-2005 , a más de las citadas por la sentencia recurrida, por lo que el rechazo del submotivo se impone al no haber infracción normativa sustantiva ni doctrina jurisprudencial, pues podemos concluir, fundando la repulsión indicada, que aún rebasado el plazo de 135 días que menciona el artículo citado del RD 1300-95 , lo que conlleva es posibilitar al trabajador instante agotar la via administrativa e iniciarse la judicial, y no seguido tal trámite no supone conformidad con la desestimación por silencio de su petición ni renuncia tácita a, en su caso, y dada la obligación que el art. 42.1 de la Ley 30192, de 26 de noviembre , impone a la Administración de dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación, impugnarla si le fuera desfavorable, pues, no olvidemos que, de acuerdo con el artículo 43.4 b) de la Ley 30/1992 , la expresa que se dicte puede serlo en cualquier sentido, sin vinculación alguna al sentido del silencio, de ahí que rechacemos la caducidad del expediente que sólo acarrearía una dilación en resolver innecesaria al tener que iniciarse de nuevo el expediente, cuando el rebasado del plazo legal sin dictar resolución no significa una decisión definitiva favorable para la recurrente, cuando ninguna indefensión se le origina, pues en sede judicial ha tenido ocasión de esgrimir todos los alegatos y practicar los medios de prueba que la ley regula en defensa de sus derechos.

TERCERO.- Se tacha en el segundo submotivo, apartado cuarto del recurso, de infracción del art. 123 LGSS y jurisprudencia que lo interpreta, a estos efectos y de modo general, hemos de repetir que en varias sentencias y en base a tal artículo y los que se citarán hemos reconocido: La obligación del empresario de adoptar las correspondientes medidas de seguridad e higiene en el trabajo, el artículo 4c.2,d) y 19 del E.T. que establece el derecho del trabajador a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, el Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y Culturales asumidos por el Estado español, la Directiva CEE artículo 118,A , añadido al Tratado constitutivo de la Comunidad por el Acta Única de 17 de Febrero de 1.986 en desarrollo del cual se aprobó la Directiva

Marco 1989/391 que versa sobre la obligación empresarial básica de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos laborales y la adopción de medidas preventivas necesarias para evitar o reducir los posibles riesgos de accidentes laborales, el artículo 7 de la Ordenanza General de la Seguridad Social e Higiene en el trabajo. En lo que concierne al artículo citado de la LGSS esta Sala, en sus sentencias de 26-2-2001, 24.4.2001 Y 30.10.2001 , ha establecido las siguientes consideraciones respecto al precepto trascrito -123 LGSS-:

"A) Dado su carácter punitivo debe interpretarse restrictivamente, lo que no ha de impedir la aplicación estricta de la norma o permitir la impunidad de la conducta negligente de la empresa.

B) Para que opere dicha norma, se requiere que exista una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o la integridad física del trabaj ador, generador de prestaciones económicas de la Seguridad Social, y la condena del empleador.

C) Que tal condena consiste en la omisión de las medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a maquinas, artefactos o instalaciones, centro o lugares de trabajo, ya consista tal omisión en la falta de medidas preventivas o ya sea su inutilización o deficiente funcionamiento, pudiendo afectar la omisión tanto a las medidas generales como las particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral en concreto puesta en relación con la edad, sexo y demás condiciones del trabajador, aun cuando aquellas medidas de seguridad e higiene exigibles, no consten detalladas en las normas de policía administrativa.

D) Para determinar la responsabilidad de la empresa, es preciso un elemento de voluntariedad a título de dolo, culpa o al menos negligencia, responsabilidad que recae directamente sobre el empresario infractor, como advierte el núm. 2 del art. 123 , alcanzando a la empresa como responsable en esta materia por los hechos cometidos por sus empleados en su actividad laboral".

A su vez en S. de este Tribunal de 18 de enero de 2.006 (R. 2052/05 ) se decía: "Por ello, en torno a la aplicación que realiza la sentencia recurrida del 123 de la L.G.S.S., manteniendo el recargo acordado ya administrativamente, no comporta infracción del mismo por ser clara la omisión por parte de la empresa empleadora de las medidas de precaución y seguridad para evitar los daños personales que, en definitiva se produjeran y que fácilmente se hubieran evitado con la utilización del medio reprochada su omisión este Tribunal con el recargo previsto en el en la sentencia de instancia y ahora por efecto de aplicación y condena con el artículo citado; nos remitimos al deber del empresario como garante de la seguridad de los trabajadores del que habla también la sentencia recurrida prevista en la Ley de Prevención de riesgos Laborales, debiendo velar por la adopción y empleo de medios de seguridad oportunos y eficientes, pues, como dicen las sentencias de 133-2000 y 21-2-2002 , en nuestro ordenamiento de la Seguridad Social ante

los que hubieran derivado en abstracto para los trabajadores afectados, uno empresarial infractora de medidas de seguridad y otro en el que no concurra tal infracción quiere que exista una desigualdad, que es dable calificar de efectiva y razonable, en orden a las indemnizaciones de cualquier naturaleza a percibir por el accidentado o sus causahabientes, las que deberán ser inferiores en el supuesto en que concurran declaradas infracciones concurrentes trascendentes en materia de seguridad e higiene en el trabajo o de riesgos laborales".

CUARTO.- En el apartado del mismo ordinal referido al motivo c) se critica a la sentencia recurrida la infracción del art. 123 de la LGSS en relación con el 62 y 65 de la O G S H T; en concreto se dice que pintar el parámetro vertical en el que en la parte superior se introducían los cables de alta tensión no producía ningún peligro de haber seguido las instrucciones dadas por el Guarda de la Comunidad, por lo que, a sensu contrario de la sentencia aludida, atribuye la culpa exclusiva al trabajador fallecido; la afirmación de las concretas instrucciones se quiere basar en las pruebas testificales prestadas en el proceso penal, documentadas, no documentales como se dijo, y ante el propio Órgano de la Instancia, como también se anticipó, es a él a quien compete su valoración en uno y otro caso, por lo que si concluyó en que "no consta que el actor recibiera instrucciones precisas sobre los riesgos que comportaba la tarea encomendada", a ello hemos de estar, a su vez, la afirmación también de la falta de preparación técnica tanto de la empresa como del trabajador para acometer la función realizada.

Tampoco la Sentencia incumple la aplicación del art. 62, O. 9-3-71 , referido, en principio, a los trabajos "en instalaciones de alta tensión" como seguramente quiere localizar el Letrado firmante del recurso; pues tal artículo y sus disposiciones al respecto es aplicable en virtud de lo dispuesto en el art. 65.2. "Y ... cumplimentar las normas del art. 62 ", entre las que están, entre otras, el reconocimiento de la ausencia de tensión, colocación de señales de seguridad adecuadas, métodos de trabajo específicos; concretándose en el punto 3: "En todo caso prohibirá esta clase de trabajo a personal que no esté especializado".

Por todo ello, remitiéndonos también a los razonamientos de la sentencia recurrida, proceder admitido por el T.C. entendemos que no hubo infracción de los artículos 123 LGSS y 62 y 64 de Orden referida, por lo que el motivo en dicho apartado debe ser desestimado al concurrir los requisitos exigidos en la conducta omisiva de la actora y ausencia de culpa exclusiva del trabajador.

QUINTO.- Por último, en forma subsidiaria, pide en el recurso la aminoración porcentual del recargo y en el ordinal concurrente indica la infracción por aplicación indebida del propio art. 123 de la LGSS y los 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales así como la extensa y reiterada jurisprudencia que los interpreta y que no cita, salvo dos SS del T. Superior que, como es sabido, no entra en el concepto citado por el 191.c) LPL.

Pues bien, el artículo primeramente citado de la Ley Especial de Riesgos Laborales, después de expresar tajantemente en su art. 14.1 que los trabajadores tienen derecho a una protección "eficaz" en materia de seguridad y salud en el trabajo, contrapone la existencia del correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales; pero es más, en su párrafo segundo del punto 2, a más de otras precisiones, exige al empresario el desarrollo de acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos ...; por su parte el 15 especifica como obligaciones del empresario: evitar los riesgos, evaluar los que no se puedan evitar, combatirlos en su origen y adaptar el trabajo a la persona ..., dar las debidas instrucciones a los trabajadores, tomando en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores, entre otros.

Es evidente que se incumplieron por parte de la empresa empleadora tales prevenciones; y, en especial, las instrucciones al accidentado, ya hemos dicho que no consta se dieran, como dice la sentencia recurrida, incidiendo en este apartado sobre las mismas pruebas que se rechazaron para la modificación de los probados y luego en otros defectos anteriores del recurso; por lo que, al igual que entonces, no son válidas para acreditar la información y elección del trabajador para acometer esa encomienda tan peligrosa, cuyo riesgo se materializó desgraciadamente; por todo ello no procede la aminoración del incremento fijado administrativamente y aceptado por la sentencia recurrida, la que procede confirmar en todo, desestimando el recurso, con pérdida del depósito efectuado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Motril en fecha 10 de abril de 2.006, en Autos seguidos a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, María Antonieta , Elisa , Alberto Y Jose Augusto , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Procede la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuadas por la recurrente para interponer el presente recurso de suplicación a los que se dará el destino legal oportuno.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.