Sentencia Social Nº 81/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 696/2012 de 25 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00081/2013

Nº. RECURSO SUPLICACION 696/2012

Materia:INVALIDEZ ABSOLUTA

Recurrente/s: Purificacion

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 1 DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:292/2011

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veinticinco de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 81/2013

En el Recurso de Suplicación núm. 696/2012, formalizado por la Sra. Letrada Doña María Francisca Barceló Truyol, en nombre y representación de Doña Purificacion , contra la sentencia de fecha trece de febrero de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 292/2011, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por la Sra. Letrada Doña Ana Belén Mate García y la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por su respectivo Letrado, en reclamación referida a invalidez absoluta, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.-La demandante, D.ª Purificacion , nacida el NUM000 de 1955, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , se halla afiliada a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada a ésta en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de esteticista.

2.-Acordada por la Dirección Provincial del INSS el inicio del expediente administrativo de incapacidad permanente, en fecha 13 de julio de 1993, por la Comisión de Evaluación de Incapacidades se emitió dictamen propuesta, en virtud del cual se propuso a la Dirección Provincial del INSS la calificación del trabajador como incapacitado permanente total, determinándose un cuadro clínico residual de 'histerectomía por útero miomatoso. Hernia discal (discectomia L4-L5 3/93)'.

Mediante resolución de 22 de julio de 1993, la Dirección Provincial del INSS acordó reconocer, con fecha de 1 de junio de 1993, a la actora la situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 55% de la base reguladora de 56.498 pesetas.

3.-Mediante resolución con fecha de registro de salida 2 de febrero de 2010 la Dirección Provincial del INSS acordó reconocer a la actora un incremento del 20% de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total reconocida, quedando ésta establecida en un porcentaje del 75% sobre la base reguladora de 752'20 euros.

4.-Iniciado el correspondiente expediente de revisión, a instancia de la trabajadora mediante solicitud presentada el 18 de octubre de 2010, en fecha 23 de noviembre de 2010 se emitió informe médico de síntesis por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI), en el que, como deficiencias más significativas, se recogían las siguientes: discartrosis lumbar, stc bilateral, sd subacromial d, distimia depresiva reactiva, gonalgia d en estudio; con limitaciones orgánicas y funcionales que no se podían valorar por no estar agotadas las posibilidades diagnósticas y terapéuticas. En el apartado de exploraciones por aparatos del citado informe se recogía, en cuanto al aparato locomotor, 'lasege negativo. Movilidad tronco funcional. Dificultad posición en cuclillas. Déficit flexión rodilla d últimos 30º. No ocupación. No amiotrofia EE. B/A hombros. Limitado en últimos grados elevación hombro D (se le ha practicado RMN pendiente de revisión y tto por traumatólogo). Refiere hormigueo ambas manos- No amiotrofias. No déficit funcional'.

De igual modo, en fecha 7 de diciembre de 2010 por el EVI se emitió propuesta en virtud del cual se proponía a la Dirección Provincial del INSS el mantenimiento de la situación de incapacidad permanente total del trabajador. En dicha propuesta, se recoge, como estado físico y psíquico presentado por la actora, el siguiente: discartrosis lumbar, stc bilateral, sd subacromial d, distimia decpresiva reactiva, gonalgia d en estudio.

Mediante resolución con fecha de registro de salida 21 de diciembre de 2010, la Dirección Provincial del INSS resolvió la continuación de la actora en el mismo grado incapacitante que tenía reconocido, ya que 'en virtud de reconocimiento médico que le ha sido practicado por nuestra unidad de valoración Médica y a la vista de la propuesta del Equipo de valoración de Incapacidades (EVI) y demás documentos obrantes al expediente, se deduce que no se ha producido una agravación suficiente en el estado de sus lesiones que modifique el grado de incapacidad que tiene reconocido'.

5.-Habiéndose formulado reclamación previa contra la citada resolución mediante escrito presentado en fecha 28 de enero de 2011, la misma fue desestimada por resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS con fecha de registro de salida de 11 de febrero de 2011.

6.-La demandante presenta las siguientes patologías:

- Hipertensión arterial

- Diabetes mellitus tipo II

- Ulcus péptico

- Espondilodiscartrosis cervical (C5 a C/) y lumbar (L3 a S1) (intervenida quirúrgicamente , discectomía percutánea L4-L5 en 1991)

- Síndrome de túnel carpiano, neuropatía moderada-leve en nervio mediano izquierdo y muy incipiente-leve en el derecho (intervenida quirúrgicamente del lado derecho en diciembre de 2008)

- Sindroma subacromial derecho

- Litiasis renal derecha

- Distimia depresiva reactiva

- Síndrome fibromiálgico

- Hipoacusia de transmisión de oído izquierdo (intervenida quirúrgicamente en 1996, miringoplastia y en 2005, timpanoplastia III)

- Cistocele grado III e incontinencia urinaria de esfuerzo (intervenida quirúrgicamente en julio de 2009)

- Gonalgia derecha (artrosis incipiente en compartimento interno).

Como consecuencia de las anteriores patologías, la actora presenta limitaciones para la marcha y bipedestación mantenida, manejo manual de cargas o esfuerzos físicos de moderados a importantes.

7.-En el caso de estimarse la pretensión contenida en el escrito de demanda, la fecha de efectos por incapacidad permanente absoluta sería de 21 de diciembre de 2010.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

DESESTIMARla demanda interpuesta por D.ª Purificacion contra el INSS y TGSS, ABSOLVIENDOa la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por letrada María Francisca Barceló Truyol, en nombre y representación de Purificacion , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación del Inss; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 7 de Febrero de dos mil trece.

Fundamentos

ÚNICO.-Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artº 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte actora formula el único motivo de suplicación, en el que denuncia la infracción del art. 137.5 de la LGSS , al considerar que las dolencias y limitaciones funcionales que padece, que se expresan en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, son determinantes de una invalidez permanente absoluta para todo trabajo, ya que hacen inviable que pueda prestar sus servicios con unas mínimas garantías de productividad y de solvencia.

El recurso no puede prosperar porque como razona la sentencia de instancia, con base en el informe del médico forense, las dolencias que padece la actora sólo le impiden realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de esteticista, y para aquellos otros que requieran de esfuerzos físicos o de deambulación o bipedestación prolongada, pero no está incapacitado para toda clase de trabajos, pudiendo realizar aquellos que por su carácter sedentarios no resultan comprometidos por las limitaciones funcionales que padece, todo ello en relación con la doctrina sentada sobre la materia por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 25.03.88 , 18.04.88 , 16.05.88, 0.11.88 (RJ 8533 ) y 07.11.88 (RJ 8549 ) y las del T.S.J. de Cataluña de 19.09.90 y 08.02.90 , en las que se declara que cabe rechazar la calificación de absoluta de la invalidez cuando el estado patológico del trabajador, aunque le impidan el ejercicio de su habitual profesión, le permite el de otras por ser livianas, sedentarias o no, requirentes de mínimos esfuerzos físicos y psíquicos, valorándose a tal fin, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generan, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien lo sufre esas faenas ya citadas, de forma que si el trabajador se halla en condiciones objetivas de rendir en un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante la retribución ordinaria, no debe ser tenido por incapaz permanente absoluto para todo trabajo y si, en su caso, como total para su profesión habitual.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Purificacion contra la sentencia dictada por el Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Social num. 1 de Palma de Mallorca, de fecha trece de febrero de dos mil doce , en virtud de demanda promovida por la citada recurrente, en materia de invalidez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, en su consecuencia, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0696-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0696-12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.