Sentencia SOCIAL Nº 81/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3454/2016 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2015 0000030

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003454 /2016GA

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 15/2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Antonieta

ABOGADO/A:FELIX JESUS GARCIA GONZALEZ

PROCURADOR:MONTSERRAT BERMUDEZ TASENDE

RECURRIDO/S D/ña: Justo , BILFINGUER INDUSTRIAL SERVICES SPAIN SA , Esther , Plácido , Lucía , Remedios , María Antonieta

ABOGADO/A:, RICARDO PEREZ SEOANE , , , , ,

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ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a treinta de diciembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3454/2016, formalizado por el Letrado D. FÉLIX GARCÍA GONZÁLEZ, en nombre y representación de Dª Antonieta , contra la sentencia número 500/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 15/2015, seguidos a instancia de Dª Antonieta frente a D. Justo , la empresa BILFINGUER INDUSTRIAL SERVICES SPAIN SA, Dª Esther , D. Plácido , Dª Lucía , Dª Remedios , y Dª María Antonieta , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Antonieta presentó demanda contra D. Justo , la empresa BILFINGUER INDUSTRIAL SERVICES SPAIN SA, Dª Esther , D. Plácido , Dª Lucía , Dª Remedios , y Dª María Antonieta , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de diciembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- Dª Antonieta , con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa Bilfinger Industrial Services Spain SA, con antigüedad de 26/12/2006, y con categoría profesional de Director HSEQ, sin que conste ostentara u hubiera ostentado en el último año cargo de representación de los trabajadores./ SEGUNDO.- Previa comunicación empresarial, la empresa Bilfinger Industrial Services Spain SA, y la representación de los trabajadores habían iniciado a mediados de julio de 2014 periodo de consultas sobre despido colectivo, aportando la empresa memoria explicativa, así como informe pericial también de fecha julio de 2014 que en cuanto a su contenido por obrar en autos se da aquí por reproducido; periodo de consultas en que concluyó con acuerdo de extinción de un máximo de 80 contratos, reflejando en el acta de fecha 14/08/2014, y por el que, entre otros extremos, se establece al respecto de la indemnización que «Los trabajadores que extingan su relación laboral percibirán, simultáneamente a la comunicación de despido, una indemnización equivalente a 26 días de salario por año de servicio, con un límite de 15 mensualidades», y que «A los efectos de determinar el salario regulador de la indemnización por despido, la empresa tomará en consideración:

Para los conceptos fijos:

[...]

Centro de Trabajo de Ferrol: nómina de junio de 2013./ Para los conceptos variables (horas extraordinarias, incentivos, etcétera), el promedio de aquellas cantidades realmente percibidas en los doce últimos meses previos al despido»./ TERCERO.- La demandante inició el 28/10/2014 un proceso de incapacidad temporal y remitió a la empresa demandada el correspondiente parte médico de baja en cuyo apartado de datos del trabajador figura como domicilio de la demandante el de CALLE000 NUM001 de la localidad de Ares, Provincia de A Coruña, domicilio coincidente con el domicilio que figura en copia de DNI en vigor de la demandante, copia de la que disponía la empresa./ CUARTO.- La empresa demandada envió por medio de burofax a esta dirección de Ares carta dirigida a la de comunicación extintiva de efectos del 28/11/2014. Sin constancia de su recepción la empresa la reenvió por medio del servicio de correos a la misma dirección el 03/12/2014. El 09/12/2014 la demandante remitió correo electrónico a la empresa expresando el conocimiento de haber recibido un ingreso por parte de Bilfinger de 28.021,51 euros así como su parecer de que debía tratarse de un error para que la empresa lo pudiera reintegrar. A continuación se sucedieron, también por correo electrónico, la contestación de la empresa el 10/12/2014, la réplica a ésta última de la demandante de 11/12/2014, y la nueva contestación de la empresa 15/12/2014, todas ellas con el contenido que figura en la demanda, y en consonancia con esta última contestación empresarial la empresa reiteró el envió de la carta de comunicación extintiva esta vez a la dirección señalada por la demandante de la Avenida de la Cooperación en Fene, A Coruña, dirección esta última en Fene en la que la demandante recepcionó el 26/12/2014 burofax de la empresa en el que, además de la carta extintiva de fecha 28/11/2014 que en cuanto a su contenido por obrar ésta en autos se da aquí por reproducido, carta de fecha 15/12/2014 con el siguiente contenido: «Por medio de la presente, reiteramos comunicación de despido enviada por Burofax de fecha 27/11/2014, la cual adjuntamos a los efectos oportunos. No obstante, el envío de esta carta no es una nueva comunicación de despido, ni altera ni modifica los efectos de la inicial ni por tanto la fecha de efectividad de la extinción de la relación laboral, sino que simplemente se trata de una reiteración de aquella comunicación que usted se ha negado a recoger./ Enviamos la presente carta a la dirección que usted ha indicado en su correo electrónico de fecha 11/12/2014, pese a que no es la dirección que consta a la empresa en su expediente...»./ El código postal de Fene - 15500- es el que figura en el contrato de trabajo de 26/12/2006, y la dirección de Fene figura como domicilio de la demandante en diversos organismos públicos como la TGSS o la AEAT./ La empresa había procedido a cursar la baja de la demandante en la Seguridad Social por ésta con efectos del 28/11/2014./ QUINTO.- Remitió también la empresa por transferencia a la cuenta bancaria de la demandante la indemnización en la carta de comunicación extintiva referida por el importe de 28.021,51 euros./ SEXTO.- La retribución de la demandante por conceptos fijos en junio de 2013: salario base 1560,89 euros, plus de asiduidad 102,44 euros, complemento personal 1684,86 euros; -siendo la prorrata de pagas extras correspondiente 276,56 euros/mes-. En el periodo del año anterior al despido fue retribuida por el concepto de 'bonus' en mayo por importe de 5950 euros y en julio por importe de 150 euros. La suma de las bases de cotización de las nóminas de la demandante en el periodo de noviembre de 2013 a octubre de 2014 resulta el importe de 49775,17 euros. En dichas nóminas figuran también devengos variables por kilometraje./ SÉPTIMO.- Los objetivos del puesto de la demandante de Director HSEQ se correspondían con los de:

-Garantizar que la ejecución de los proyectos responde a la normativa de prevención, calidad y medio ambiente establecida por los organismos competentes y a las exigencias no sólo del cliente, sino a las establecidas por el sistema de gestión de BIS Spain.

-Garantizar el cumplimiento de los parámetros de HSEQ exigidos por BIS Spain.

-Asesorar e informar al CEO y Directores de Departamento, de cualquier tema relativo a HSEQ y en especial sobre aquellos relativos a sus obligaciones en cumplimiento de la legislación vigente.

-Asesorar e informar a los técnicos de HSEQ, de cualquier tema relativo a HSEQ y en especial sobre aquellos relativos a sus obligaciones en cumplimiento de la legislación vigente./ La demandante elaboró, entre otras actuaciones, plan de prevención específico, memoria anual de actividades realizadas en materia de prevención de riesgos laborales, documentos de memorias de emergencia, actas de inspección, programa de auditorias internas, informe de medición higiénica - iluminación.-/ En documentos de fechas 25/08/2011 y 09/01/2013 de nombramiento de la demandante con cargo de Directora de HSEQ figuran como funciones:

Sistema de gestión integrado (Prevención, Calidad y Medio Ambiente)

-Elaborar, controlar, revisar, distribuir y registrar la documentación relativa al sistema de gestión integrado. -Velar por el cumplimiento de las funciones establecidas para cada puesto y de los procesos definidos, identificando incidencias y proponiendo mejoras a la Dirección Funcional, informando a toda la organización. -Llevar a cabo las comunicaciones internas. Atender a las sugerencias y consultas externas. -Elaborar el programa de auditorías de calidad internas y estar presente en las mismas. Remitir el informe de auditorías internas y estar presente en las mismas. Remitir el informe de auditorías internas a las partes interesadas. -Supervisar la gestión de las no conformidades, acciones preventivas y correctivas. -Supervisar la gestión de la evaluación de la satisfacción de los clientes. -Identificar, evaluar y revisar los requisitos legales y otros requisitos tanto internos como del cliente. -Coordinar y supervisar la actuación de los técnicos de HSEQ. -Asegurar la implantación y el desarrollo efectivo del sistema, comprobando mediante visitas a las Delegaciones la implantación del mismo. -Gestionar los trámites y procedimientos necesarios para la obtención de certificaciones, ejerciendo como interlocutor ante los auditores externos e internos de calidad/seguridad. -Colaborar con RRHH en la identificación de necesidades de formación relativas a la prevención, calidad y medioambiente. -Asesorar al director general para la implantación de los requisitos SCC y comprobar el cumplimiento de los mismos. Prevención SPP. -Gestionar y coordinar el servicio de prevención informando y asesorando a la dirección en materia preventiva, -Visitar regularmente las zonas para comprobar que se cumplen los requisitos establecidos. - Comprobar que los Técnicos de HSEQ elaboran la avaluación de riegos laborales, la planificación de la actividad preventiva, que se aplica el plan de prevención, que se realizan las mediciones higiénicas, que se comprueban las condiciones de seguridad en todas las obras, etc. -Elaborar la Memoria Anual de actividades preventivas y estudios de sinestralidad a partir de las investigaciones de incidentes y datos recabados de las diferentes Delegaciones. -Visitar lugares de trabajo para estimular comportamientos eficientes, detectar deficiencias e interesarse por su solución. -Promover y participar en reuniones periódicas para analizar y discutir temas de seguridad. Medio Ambiente. -Asegurar el cumplimiento de la legislación medioambiental. -Asegurarse del establecimiento de políticas y objetivos en el tratamiento de los residuos y asegurar su cumplimiento./ OCTAVO.- En documentos de nombramiento de algunos de los codemandados para el cargo de Técnico HSEQ figuran las funciones de:

-Informar al Técnico Responsable del SPP, así como al responsable de la U.N./Zona que le corresponda, de todos los incidentes sufridos.

-Elaboración de la ERL, cumplimentación de la PAP y complimiento del Plan de Prevención.

-Proporcionar al Técnico responsable de la U.N./Zona que le corresponda todos los datos necesarios para la elaboración de la Memoria Anual de Actividades Preventivas.

-Comprobación cumplimiento de la legislación aplicable.

-Elaboración de planes de seguridad.

-Cumplimentación y archivo de toda la documentación necesaria en materia preventiva asegurando su actualización y disponibilidad.

-Investigación de incidentes.

-Formación/información a los trabajadores.

-Comprobación de que se realizan las inspecciones anuales de arneses.

-Envió de la documentación en materia preventiva que soliciten los clientes.

-Comprobación de que los trabajadores tengan el reconocimiento médico en vigor.

-Coordinar los trabajos en obra con la ayuda de los Responsables de Seguridad en Proyecto y los Recursos Preventivos.

-Asegurarse de que se comprueban las condiciones de seguridad en obra y en las propias instalaciones.

-Promover y participar en reuniones periódicas para analizar y discutir temas de seguridad.

-Apoyar las diferentes actividades preventivas establecidas. --Facilitar la comunicación entre los diferentes departamentos para que exista la cooperación necesaria y así evitar los daños a la seguridad y salud de los trabajadores.

-Canalizar la información de interés en materia preventiva hacia la estructura de la empresa, así como los resultados del desarrollo de la acción preventiva.

-Control del cumplimiento del Régimen Disciplinario Interno./ NOVENO.- La empresa demandada en la reestructuración realizada a raíz del despido colectivo, ha amortizado el puesto de Director HSEQ, manteniendo Técnicos HSEQ./ DÉCIMO.- La empresa demandada ha realizado tras el ERE contrataciones de trabajadores con altas en la Seguridad Social con CTP 401./ UNDÉCIMO.- La empresa Bilfinger Industrial Services Spain SA tuvo en el ejercicio de 2012 un resultado contable negativo de explotación de 224.643 euros, ejercicio de 2012 en el que el importe neto de la cifra de negocios contabilizados había ascendió a 38,824.113 euros; y en el de 2013 un resultado contable negativo de explotación 152.968 euros, ejercicio de 2013 en el que el importe neto de la cifra de negocios contabilizados había ascendido a 22.223.026 euros. En mayo de 2014 el margen de explotación de la mercantil arrojaba un resultado negativo de 338655 euros con una proyección de resultado a finales del ejercicio de pérdidas por importe de 1.500.000 euros./ DUODÉCIMO.- En el BOP de 29/04/2014 se publicó el Convenio Colectivo de Industria Siderometalúrgica de la provincia de A Coruña./ DÉCIMOTERCERO. - El 08/01/2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 23/11/2014, con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Antonieta contra la empresa BILFINGER INDUSTRIAL SERVICES SPAIN SA, Dª Esther , D. Justo , D. Plácido , Dª Lucía , Dª Teresa , Dª Remedios , y Dª María Antonieta , debo absolver y absuelvo a los demandados.'

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por la empresa codemandada, y formulándose asimismo alegaciones al escrito de impugnación por la demandante. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO:Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia desestimó la demanda y declaró la procedencia del despido por causas objetivas de la parte demandante.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando que se revocase la sentencia y se dictara otra por la que se estimara la demanda y se declarara la improcedencia del despido con los consiguientes pronunciamientos de condena, y con opción por parte de la trabajadora entre la readmisión y la indemnización, en ambos casos con abono de los salarios de tramitación.

La empresa demandada impugnó el recurso interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Por la parte actora se formularon alegaciones al escrito de impugnación.

SEGUNDO:La parte actora discute en su recurso el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS 'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS :

-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 . Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoraciónex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12- 93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 )

-Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R. 970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

Solicita, en concreto, la demandante la adición al hecho probado noveno de la redacción que obra en el folio 7 de su escrito de recurso, y que aquí se da por reproducida. En la misma se recogen los nombres y apellidos de los técnicos de HSEQ de la demandada que continúan prestando servicios en la misma. Se invocan como documentos a tal efecto los obrantes a los folios 304, 353, y los documentos nº 8 y 11 del ramo de prueba de la empresa.

La empresa impugnante se opuso a tal adición, entendiendo que la misma era intrascendente.

No se admite la adición interesada, y ello dado que el citado hecho probado, en la redacción dada por el magistrado de instancia, ya recoge que la empresa, fruto del despido colectivo, amortizó el puesto de trabajo de la demandante pero mantuvo técnicos de HSEQ. Por tanto, la inclusión de la relación nominal de los mismos, nada añade al relato de hechos probados. Siendo esto así, no se admite la revisión fáctica por intrascendente.

TERCERO:Primer motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte demandante alega como motivo de recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia' la errónea aplicación del art. 53.1 a ) y b) ET y asimismo inaplicación del art. 53.4 ET . Argumenta en tal sentido, la recurrente que la empresa demandada no entregó carta a la actora al tiempo del despido, siendo por ello el despido de 28 de noviembre de 2014 un despido tácito y por ello improcedente; y por otro lado señalando que tampoco puso la empresa a disposición de la demandante, de modo simultáneo a la entrega de la carta, la indemnización. Sustenta tal argumentación la alegación de la recurrente de que el domicilio de la actora está en Fene y no en Ares, donde se halla la dirección a la que fue notificada la comunicación extintiva y que era así conocido por la empresa.

La empresa demandada, en su impugnación, sostiene que debe desestimarse tal motivo de recurso, argumentando, en esencia, que la comunicación escrita de despido fue enviada a la dirección de Ares que obra en los hechos probados por dos veces, siendo imputable a la demandante no haberla recogido. Señala en sustento de tal alegación que la dirección de Ares y no la de Fene, donde la actora sostiene se encuentra su domicilio es la que constaba en el parte de incapacidad temporal de la demandante entregado por la actora poco antes de su despido, además de ser la que figura en el DNI de la misma.

La sentencia de instancia aprecio que existió comunicación en el domicilio de Ares, y que la misma es valida a efectos del despido.

Expuesta en tales términos la controversia, entendemos que el motivo de recurso ha de ser desestimado no obstante las particularidades fácticas del caso concreto, y ello con arreglo a las siguientes consideraciones:

(1) En el caso de autos el período de consultas del despido colectivo finalizó con acuerdo hecho probado segundo. Por otro lado, con el art. 51.4 ET 'alcanzado el acuerdo o comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a los establecido en el art.53.1...' Y tal art. 53.1 ET establece, entre otros requisitos: '...a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa. b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades...'Requisitos cuya inobservancia, por lo demás, conllevaría la calificación del despido como improcedente con el art. 124.13 párrafo primero en relación con el art. 122.3 LRJS .

(2) Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado, en cuanto a la entrega de la comunicación escrita de despido, y por lo que ahora nos interesa, que la falta de entrega de la comunicación escrita del despido imputable al trabajador, exime a la empresa de toda responsabilidad y se entiende cumplido el requisito que nos ocupa; pues no procede imputar los defectos de la notificación a quien ha puesto para ello todos los medios adecuados a la finalidad perseguida. En este sentido, la STS 23 de mayo de 1990 señala que 'la empresa procedió a notificar el despido en el domicilio que fue designado por la propia demandante y si existió variación del mismo, tal variación debió comunicarse a la empresa por quien realizó la designación inicial, sin que pueda imputarse a la demandada un retraso en la recepción de la carta de despido del que sólo la recurrente es causante. La tesis contraria que sostiene el motivo parte de la exigencia de una diligencia extraordinaria a la empresa para excusar la falta de negligencia propia y, como ha señalado la doctrina de la Sala, no cabe imputar los defectos en la notificación a quien ha puesto para ello todos los medios adecuados a la finalidad perseguida ( sentencias de 13 de abril de 1987 y 17 de abril de 1985 ).'

(3) Por otro lado, en los hechos probados consta que la empresa cursó la baja en la Seguridad Social de la parte actora con efectos de 28 de noviembre de 2014, no discutiéndose ni en la instancia ni en suplicación que la empresa tenía intención de extinguir la relación laboral de la parte actora con tal fecha de efectos, en que efectivamente la dio de baja. Por tanto la dilucidación del motivo de recurso pasa por determinar si la parte empresa obró en la notificación de la carta de despido que tiene efectos de 28 de noviembre de 2014 en Ares de modo diligente; o, en otros términos, si hizo todo lo que era exigible para la correcta notificación de la comunicación escrita de extinción, caso para el cual la falta de recogida de la comunicación remitida, con arreglo a la jurisprudencia expuesta, sería imputable exclusivamente a la trabajadora. Por lo demás, no es controvertido que de ser admitida como ajustada a derecho la notificación del despido hecha en la dirección de Ares de la que no se discute que fue realizada en plazo, la misma se habría producido cumpliendo el requisito de puesta a disposición de la indemnización de modo simultáneo del art. 53.1 b) ET ; y tampoco se discute que en tal caso no existiría despido tácito.

Por tanto, lo que hemos de determinar es si la notificación de la carta de despido en la dirección de Ares, permite entender que la empresa realizó la notificación con toda la diligencia que le era exigible, por ser tal dirección la que constaba en la misma como domicilio de la parte actora.

A este respecto, con arreglo a los hechos probados de la sentencia de instancia debemos considerar los siguientes extremos:

+En apoyo de la postura de la empresa, acogida por la sentencia de instancia, debemos hacer constar que la misma notifica la carta de despido por burofax el 27-11-2014 en la CALLE000 nº NUM001 de Ares (A Coruña) extremo no controvertido, sin que fuese el mismo recogido. Y ante la falta de constancia de la recepción reitera tal comunicación por correos el 3 de diciembre de 2014, que tampoco consta recibida. Tal dirección en la localidad de Ares es la que constaba en el DNI de la demandante, cuya copia obraba en poder de la empresa; y asimismo la que constaba en el parte de incapacidad temporal remitido por la trabajadora a la empresa al iniciar tal proceso de IT el 28 de octubre de 2014, es decir, en torno a un mes antes de su despido hechos probados tercero y cuarto.

+Por otro lado, en apoyo de la tesis de la trabajadora, debemos hacer constar, a la vista de los inalterados hechos probados de instancia, que en el contrato de trabajo de la misma figura como código postal el 15500, que se corresponde con la localidad de Fene en donde la trabajadora sostiene que se hallaría su domicilio. Además, ese domicilio de Fene en la Av. de la Cooperación de tal localidad figura como el de la actora en diversos organismos públicos como la TGSS y la AEAT hecho probado cuarto. Por otro lado, alega la demandante en su escrito de recurso que el domicilio de la demandante en la localidad de Fene figura también en el documento de finiquito expedido por la empresa que, señala la recurrente, obra el documento nº 17 del ramo de prueba de la actora. Pero tal extremo relativo al finiquito no consta en los hechos probados de la sentencia de instancia, y además no se ha solicitado su modificación ni adición alguna por la vía del art. 193 b) LRJS . A mayor abundamiento, el citado documento no se encuentra firmado ni sellado por la empresa. Por tanto, entendemos que el mismo no puede ser objeto de consideración, pues, al no haberse empleado la vía del art. 193 b) LRJS , hemos de estar a los hechos probados de la sentencia de instancia.

Siendo esto así, entendemos que la empresa cumplió, como también apreció el magistrado de instancia, con las exigencias del art. 53.1 a) ET , en tanto que notificó a la demandante la carta de despido por dos veces una mediante burofax y la otra a través de correos en el domicilio de la localidad de Ares que no solamente figuraba en el DNI de la actora, cuya copia obraba en poder de la empresa, sino que también era el consignado en el parte de incapacidad temporal que entregó la actora a la empresa en torno a un mes antes de su despido, situación de incapacidad temporal en la que seguía en tales fechas. La empresa, por tanto, no tenía, a la vista de los hechos probados, motivo alguno para entender que ese domicilio de Ares no fuera el de la demandante, en especial por cuanto la misma incluyó el mismo nuevamente en el parte de incapacidad temporal. En todo caso, si efectivamente el domicilio de la demandante no se encontrara en Ares y fuera el de Fene, según sostiene la recurrente sería la actora la que tendría que haber hecho constar a la empresa que el contenido en el parte de incapacidad temporal era erróneo, extremo que la empresa no podía conocer, siendo un domicilio que, además, coincidía con el del DNI de la demandante. Por otro lado, que constase el código postal 15500 correspondiente a la localidad de Fene, pero no la dirección, según el hecho probado cuarto en el contrato de trabajo del año 2006, no desvirtúa la citada valoración de los hechos. Y ello dado que se trata de un contrato anterior en muchos años a la fecha del despido, y además puesto que ni siquiera recogía la dirección completa, sino simplemente un código postal. Por tanto, parece diligente el actuar de la empresa, que tomó como domicilio de la actora el que obraba en su DNI y en el parte de IT poco antes recibido. Por lo demás, el hecho de que en diversos organismos como la AEAT y la TGSS figurase otro domicilio de la demandante, no obsta a la conclusión expuesta, pues a la empresa, constándole con claridad en la copia del DNI y en el reciente parte de IT que el domicilio de la actora era el de Ares, no le era exigible realizar averiguación alguna para su corroboración. Por lo demás, otras consideraciones de la recurrente a partir de hechos que no constan en la sentencia de instancia, ni han sido adicionados por la vía del art. 193 b) LRJS , no pueden ser objeto de consideración.

Por consiguiente, se desestima el citado motivo de recurso.

CUARTO:Segundo motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

Pero además la parte demandante también articula su recurso al amparo del art 193 c) alegando infracción por errónea aplicación del art. 56.4 y 68 b) ET en relación con el art. 30.4 LPRL . Invocando asimismo la STS Sala 3ª de 18-7-14 . Y argumentando, en síntesis, que como señala la sentencia de instancia a la parte actora, en aplicación del art. 30.4 LPRL , le resulta de aplicación, dada su condición de integrante del Servicio de Prevención Propio de la empresa demandada en concreto como directora del mismo, según el último fundamento jurídico de la sentencia de instancia, la garantía de prioridad de permanencia del art. 68 b) ET , que no se habría respetado al existir técnicos de HSEQ con funciones de prevención que permanecen en la empresa, los cuales fueron demandados. Además, en trámite de alegaciones a la impugnación, señala la recurrente que la actora actuaba, además de como Directora de HSEQ, como técnico de prevención de HSEQ en la delegación de Madrid.

La empresa demandada impugnó tal motivo, señalando que, dentro de la organización de prevención de riesgos de la empresa, existía por un lado el puesto de la actora, que era el de directora de HSEQ, y, por otro lado los de técnico de HSEQ, con funciones diferentes. Concluyendo que el puesto de técnico de HSEQ tiene una función claramente vinculada a actividades preventivas, y el de la actora como Directora de HSEQ tiene una función de coordinación y supervisión y unificación de criterios en relación a tal actividad. Se indica además que el puesto de la actora era único.

La sentencia de instancia entendió que a la parte actora no le era aplicable la citada garantía de prioridad de permanencia extremo no controvertido tampoco en suplicación porque no existía ningún trabajador o puesto respecto del que pudiera jugar la misma, pues los puestos de técnicos de HSEQ, que seguían en la empresa, no eran funcionalmente equivalentes.

Pues bien, la sentencia de instancia viene a reconocer a la parte demandante la garantía de prioridad de permanencia del art. 68 b) ET , y ello de acuerdo con el art. 30.4 LPRL , el cual prevé que: 'Los trabajadores designados no podrán sufrir ningún perjuicio derivado de sus actividades de protección y prevención de los riesgos profesionales en la empresa. En ejercicio de esta función, dichos trabajadores gozarán, en particular, de las garantías que para los representantes de los trabajadores establecen las letras a ), b ) y c) del artículo 68 y el apartado 4 del artículo 56 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores '; y asimismo que: 'Esta garantía alcanzará también a los trabajadores integrantes del servicio de prevención, cuando la empresa decida constituirlo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo siguiente...'

Y en relación a la garantía de prioridad de permanencia del art. 68 b) ET 'Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas', podemos señalar que la misma exige que existan otros puestos de trabajo funcionalmente equivalentes, o intercambiables, con el del trabajador que invoca la garantía entre muchas otras, STS de 30 de noviembre de 2005 (rec. 1439/04 ), o en aplicación de tal doctrina jurisprudencial SSTSJ de Galicia de 7 de mayo de 2012 (rec. 897/12 ) y 8 de marzo de 2012 (rec. 4075/2011 )

La discusión planteada por la recurrente pasa por determinar si la parte actora tiene prioridad de permanencia sobre los técnicos de HSEQ, que se han mantenido en la empresa a la vista del hecho probado noveno. Los mismos serían, como señala la propia recurrente, técnicos de prevención del departamento de HSEQ lo que parece ser la sigla en inglés deHealth, Safety, Environment and Quality(Salud, Seguridad, Medio Ambiente y Calidad), departamento que dirige la recurrente, y que la sentencia de instancia tiene por un Servicio de Prevención Propio fundamento jurídico cuarto y extremo no controvertido.

Siendo esto así, entendemos que el recurso ha de ser desestimado y ello con arreglo a las siguientes consideraciones: (1) En primer lugar, es cierto que las funciones recogidas en los hechos probados séptimo y octavo como propias de la demandante, por un lado, y de los técnicos de HSEQ, por otro, no son plenamente coincidentes. Pero es que además, (2) ni siquiera puede mantenerse, a la vista de los hechos probados, que la actora y tales técnicos compartan la misma clasificación profesional, en aras a sostener esa equivalencia funcional. Y es que el convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de la provincia de A Coruña (que invoca la propia recurrente) en su clasificación profesional recoge, en su Anexo I, diferentes grupos profesionales que incluyen la categoría de técnicos, sin que conste en la sentencia recurrida en sus hechos probados, cuál era la concreta clasificación profesional de los técnicos de HSEQ que permanecieron en la empresa a efectos de determinar que compartían tal clasificación profesional con la demandante. (3) Pero es que también nos parece especialmente relevante señalar que, incluso si admitiéramos que existía una equivalencia funcional entre el puesto de la demandante y los técnicos de HSEQ, lo cierto es que estos, teniendo también funciones de prevención, y estando integrados en el departamento de HSEQ que el magistrado de instancia extremo no controvertido tomo como un servicio de prevención propio a efectos de aplicar la garantía del art. 30.4 LPRL en relación con el art. 68 b) ET , también habrían de estar amparados por la misma garantía de prioridad de permanencia de acuerdo con tales preceptos, con lo que la invocación que hace la recurrente de tal garantía frente a los citados técnicos de HSEQ no podría conllevar la improcedencia del despido. (3) Por lo demás, otras consideraciones fácticas realizadas por la recurrente en su recurso, no tienen base en los hechos probados de la sentencia, por lo que no pueden ser acogidas.

Por todo ello, se desestima también este segundo motivo de recurso, y por tanto, procede confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO:Costas del recurso

No procede hacer pronunciamiento en costas, por gozar la parte recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS y 2 Ley 1/1996 , de asistencia jurídica gratuita -.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por Dª. Antonieta frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol, dictada en los autos nº 15/2015 seguidos frente a BILFINGER BERGER INDUSTRIAL SPAIN SA, Dª. Esther , D. Justo , D. Plácido , Dª. Lucía , Dª. Teresa , Dª. Remedios , y Dª. María Antonieta . Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.