Sentencia Social Nº 810/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 4194/2007 de 10 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0004194/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00810/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 4194/07

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 47/07

RECURRENTE/S: ASOCIACION DE HIDALGOS A FUERO DE ESPAÑA

RECURRIDO/S: DON Manuel

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a diez de diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 810

En el recurso de suplicación nº 4194/07 interpuesto por el Letrado DON ADOLFO PÉREZ AVILA en nombre y representación de ASOCIACION DE HIDALGOS A FUERO DE ESPAÑA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de MADRID, de fecha 9 DE ABRIL DE 2007, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 47/07 del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Manuel contra, ASOCIACION DE HIDALGO A FUERO DE ESPAÑA en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 9 DE ABRIL DE 2007 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Manuel contra ASOCIACION DE HIDALGOS A FUERO DE ESPAÑA S.A., con citación del MINISTERIO FISCAL debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del actor condenado a la empresa a que a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de CINCO días le readmita en su mismo puesto de trabajo e iguales condiciones o le indemnice en la suma de 48.536,47 euros, abonando en todo caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de Sentencia a razón de 96,59 euros diarios absolviendo a la empresa de los demás pedimentos."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Manuel ha venido prestando sus servicios para ASOCIACION DE HIDALGOS A FUERO DE ESPAÑA desde el 11 de octubre de 1.995, con una categoría profesional de Administrador y un salario mensual incluida la prorrata de pagas extra de 2.897,7 euros. SEGUNDO.- El actor es el Administrador del centro de trabajo "Centro Casaquinta Vita Natural Durante". Tenía otorgado poder de representación a su favor por parte e la empresa y firma los contratos en nombre del centro. TERCERO.- El 22 de mayo de 2.006 el actor solicitó reducción de jornada para el cuidado de hijo menor con efectos de 19 de junio de 2.006 que le fue concedida en jornada de 9,30 a 14,30 horas. CUARTO.- Pese a la reducción de jornada, el actor podía permanecer durante más tiempo en la empresa en atención a las responsabilidades inherentes a su puesto. QUINTO.- La Residencia cuenta con un administrador adjunto, Sr. Jorge , que carece de poderes y no firma contratos percibiendo un salario de 2.000 euros brutos. No obstante lo anterior, el adjunto sustituía al actor cuando este estaba de vacaciones. SEXTO.- En julio de 2.006 la empresa abonó en las nóminas de los trabajadores los atrasos por aplicación del nuevo convenio. El actor es el encargado de tramitar los pagos a la Tesorería General de la Seguridad social a través del sistema RED. También disponían de certificación digital en la empresa Dª Almudena , Da Lina , D. Juan Ignacio y D. David . SÉPTIMO.- El demandante disfrutó de vacaciones desde el día 31 de julioal 15 de agosto de 2.006. El administrador ajunto inició sus vacaciones el día 28 de agosto finalizando el 11 de septiembre. OCTAVO.- El 28 de julio de 2.006 el actor remite correo electrónico al administrador adjunto en el que le indica entre otros aspectos He transmitido la nómina, las transferencias automáticas de los atrasos y los seguros sociales de los atrasos, por tanto estaría pendiente de mandar los seguros sociales del mes. El actor remite la documentación a las 15,27 horas de ese día. NOVENO.- La TGSS remite a la empresa y al actor como usuario a las 17,04 horas un mensaje en el que se señalaba Documentos con solicitud de domiciliación en cuenta rechazada. Se otorgaba un plazo de 18 días para enviar un nuevo documento con solicitud de domiciliación en cuenta. DÉCIMO.- Cuando en el mes de septiembre el actor intenta dar de alta un contrato bonificado le es rechazado por mantener deudas con la Tesorería, deudas consistentes en los atrasos de 2.005 y 2.006. El recargo por mora ha supuesto un total de 699,57 euros. El actor comunicó lo sucedido mediante correo electrónico de 24 de octubre de 2.006. UNDÉCIMO.- El 1 de diciembre de 2.006 la empresa notifica al actor pliego de cargos que es contestado por el demandante el día 4 de diciembre de 2.006. En dicho escrito solicitaba a la empresa la práctica de determinada prueba que no se llevó a efecto. DUODÉCIMO.- El 12 de diciembre de 2.006 se notifica al demandante su despido disciplinario con efectos del mismo día motivado en haber cotizado extemporáneamente por los atrasos abonados en julio de 2.006 habiendo incurrido en negligencia, dejación de sus funciones y ocultación de los hechos a la Gerencia con perjuicio económica para la empresa. Se ha dado traslado al Comité del expediente disciplinario. DÉCIMO TERCERO.- En diciembre de 2.005 fallece el Secretario General de la Asociación, cónyuge de la tía del demandante. DÉCIMO CUARTO.- El 18 de mayo de 2.006 la tía del actor, Dª Pilar , demanda a la empresa por extinción del contrato de trabajo con vulneración de derechos fundamentales. Por Sentencia de 2 de noviembre de 2.006 dictada por el Juzgado de lo Social n° 28 se desestima la demanda. La Sentencia ha sido recurrida. DÉCIMO QUINTO.- El 9 de agosto de 2.006 , el hermano del actor. D. Manuel , presenta demanda por vulneración de derechos fundamentales frente a la empresa. El 24 de agosto de 2.006 presenta demanda de impugnación de sanción y en el mismo día demanda de reclamación de derecho. Es despedido el 2 de octubre de 2.006. No consta impugnación del despido. DÉCIMO SEXTO.- El 12 de enero de 2.007 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 21 de diciembre."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid, que ha declarado improcedente el despido del actor, se recurre en suplicación por la empresa demandada, que articula mediante cinco motivos de revisión fáctica y otros tres destinados a la denuncia de infracción de normas y de la jurisprudencia aplicable al caso. Se amparan, respectivamente, en los apartados b) y c) del art. 191 de la LPL .

El primer motivo se plantea para impugnar la cuantía del salario que declara el hecho probado primero de la sentencia de instancia, que según la recurrente ha de cifrarse en 1.928 ,51 euros mensuales ó 23.142,12 euros anuales, dado que ésta es la retribución percibida por el demandante en el momento del despido y que corresponde a la jornada reducida para cuidado de hijo menor que tenía concedida cuando se produjo la extinción contractual. Si bien es cierto que esta cantidad es la percibida por el actor cuando fue despedido, reflejada en los recibos salariales aportados a los autos y que se citan como documentos de referencia para la revisión fáctica, es sin embargo aplicable al caso la doctrina del Tribunal Supremo, expuesta, por ejemplo, en sentencia de 11-12-2001 (núm. rec.1817/2001 ) conforme a la cual una de las excepciones admitidas por la jurisprudencia (cita a tal efecto la STS de15-10-1990 ) en relación con la regla general de que en los procedimientos por despido el salario computable es el que el trabajador percibe en el momento del despido, es la que se refiere al supuesto de jornada reducida por cuidado de hijos, en el que, para garantizar la conciliación de la vida laboral y familiar, no cabe que una mejora social como esta produzca un perjuicio al trabajador declarando como salario computable el que le es abonado con arreglo a la reducción de jornada, por lo que, con aplicación de este criterio jurisprudencial, se desestima el motivo.

Seguidamente se propugna que el hecho probado sexto quede así redactado: "En julio de 2006 la empresa abonó en las nóminas de los trabajadores los atrasos de 2005 y 2006 por aplicación del nuevo convenio. En dichas nóminas les fue deducido a los trabajadores sus cuotas de seguridad social, que no fueron ingresadas en tiempo a la Tesorería, en clara apropiación indebida por parte de la empresa. El actor es el único encargado o autorizado, en el centro de trabajo "Casaquinta Vita Natural Durante", de tramitar los pagos a la Tesorería General de la Seguridad Social a través del sistema RED. También disponían de certificación digital, aunque para operar en otros centros de la empresa Dª Almudena , y D. David . Asimismo D. Juan Ignacio y Dª Lina estaban autorizados por la Tesorería General para operar a través del sistema RED en el centro de trabajo del actor desde el 14.12.06 y 17.01.07 respectivamente." No se admite el texto alternativo expuesto así en este motivo por estas razones: a) contiene una afirmación de carácter netamente jurídico, que no sólo resulta impropia en apartado que por la ley se reserva a la constatación de hechos probados, sino que implica y supone calificar en el plano del derecho penal -dentro del factum- una determinada conducta, como la consideración de que la empresa se ha apropiado indebidamente de las cuotas de la Seguridad Social descontadas a los trabajadores y no ingresadas, cuestión ajena al marco estricto de los hechos, que pueden desplegar las oportunas consecuencias jurídicas en uno u otro orden (penal y laboral) pero que per no pueden introducirse en el relato a título predeterminante del fallo y b) ha de repararse que la matización relativa a que otros trabajadores disponían también de certificación digital en distintos centros de trabajo de la empresa no modifica ni aporta elemento alguno de alteración del fallo en cuanto la sentencia de instancia declara sin asomo de duda la responsabilidad del actor en los hechos causantes de su despido, sin perjuicio de la razón en cuya virtud se declara como improcedente.

En el tercer motivo se solicita redacción alternativa al hecho probado quinto, que en pretensión de la recurrente ha de tener este texto: "La Residencia cuenta con un Administrador adjunto que carece......percibiendo un salario de 2000 euros brutos. No obstante lo anterior, el Adjunto sustituía al actor cuando éste estaba de vacaciones, previa autorización de Gerencia, en aquellas funciones administrativas en las que se sentía capacitado, pero no en todas." Se cita la documental que obra numerada como folios 156 y 157, y 387 a 406 de los autos, acreditándose que el alta del administrador adjunto como usuario del sistema RED en el centro de trabajo es de fecha 14-12-2006, circunstancia que como dato incorporado al proceso es real por probada, aunque no así el aserto de que la sustitución del actor la realizaba cuando éste se encontraba de vacaciones previa autorización de la gerencia en aquellas funciones administrativas en las que se sentía capacitado, pero no en todas, dado que la parte recurrente acude a declaración testifical e interrogatorio del representante de la empresa como sustento de su alegato, medios probatorios que no son idóneos para la defensa del motivo de revisión fáctica.

Se propone en el siguiente motivo la revisión del hecho probado noveno, en estos términos: "La TGSS remite al actor como usuario a las 17:04 horas un mensaje en el que se señalaba Documentos con solicitud de domiciliación en cuenta rechazada. Dicho mensaje fue recibido por el actor, aquietándose éste. Se otorgaba un plazo hasta el día 18 para enviar nuevo documento con solicitud de domiciliación de cuenta." La modificación fáctica propuesta incide en parte en el mismo ámbito de examen de las circunstancias que se declaran probadas y los efectos legales que conllevan que lo argumentado en apartados anteriores. No así el punto relativo al requerimiento de la TGSS remitido por correo electrónico en el que se otorga, no un plazo de 18 días, como afirma la sentencia recurrida, sino hasta el día 18 (se entiende de agosto) para enviar un nuevo documento con solicitud de domiciliación en cuenta (folio 53 de los autos), admitiéndose en consecuencia este dato que consta claramente en las actuaciones.

Finalmente y en cuanto al motivo quinto, la empresa recurrente ofrece la siguiente redacción alternativa a la del hecho probado décimo de la sentencia de instancia. "Cuando en el mes de septiembre el actor intenta dar de alta un contrato bonificado le es rechazado por mantener deudas con la Tesorería, deudas consistentes en los atrasos de 2005 y 2006. El recargo por mora ha supuesto un total de 699,57 euros. Además ha supuesto la pérdida de bonificaciones por algunos contratos, con riesgo muy grave y potencialmente objetivo, por posibles pérdidas económicas y rescisión del contrato administrativo suscrito con la Comunidad de Madrid." No se estima el motivo. Los efectos jurídicos de orden disciplinario que la actuación del actor puede desplegar son plenamente inferibles de la misma afirmación del hecho probado cuya revisión en los aludidos términos se postula, y en relación con los cuales no es cuestionable que de una actuación que sin duda ha podido incidir en negligencia se han derivado determinados perjuicios (pérdida de bonificaciones en la contratación laboral por atrasos pendientes con la TGSS y recargo moratorio de las cuotas de la Seguridad Social) siendo facultad indiscutible de la empresa averiguar las circunstancias a las que dicha actuación obedece y la persona a quien sea imputable la negligencia causante del perjuicio.

SEGUNDO.- En relación con el examen del derecho aplicado, se alega como primera norma infringida por la sentencia de instancia el art. 30.a) de la Orden TAS 1562/2005, de 25 de mayo , por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por R.D. 1415/2004, de 11 de junio . La denuncia persigue dejar constancia del plazo establecido por la TGSS para realizar la solicitud del pago de cuotas por el sistema RED, que ha de cursarse dentro de los 18 días primeros del plazo reglamentario del ingreso, aspecto que está ligado a la declaración fáctica del ordinal noveno, que ya ha sido rectificado en los términos procedentes para que figure el requerimiento de dicho Organismo en forma distinta de la que obra en la sentencia de instancia, mas propiamente y una vez revisado este específico punto, no es necesario entender como patente la vulneración reglamentaria invocada, pues el actor ya podía conocer dicho requerimiento una vez que, finalizadas sus vacaciones el día 15 de agosto de 2006, disponía hasta el día 18 del mismo mes para realizar el trámite que mediante comunicación remitida por la TGSS se remitió el 28 de julio de 2006.

A continuación, y en el motivo séptimo, se cita el art. 56.1 del ET como norma también infringida y la STS de 27-10-2005 . Ello sobre la base de un incorrecto cálculo de la indemnización-que en tesis de la recurrente ha de cifrarse con arreglo a 360 días y no a 365- y de los salarios de trámite. En el presente caso y como ya se ha razonado, el salario computable a efectos de lo que establece el mencionado precepto del ET no es aquel que el actor percibía en el momento del despido calculado en proporción a la jornada reducida que realizaba por cuidado de hijo, sino el correspondiente a jornada completa, y este salario, en periodicidad mensual, asciende a 2.897,7 euros, que en su importe diario equivale a 96,59 euros, por lo que, atendiendo a su antigüedad en la empresa y la fecha del despido, la indemnización resultante es de 48.550,38 euros, ligeramente superior a la fijada en el fallo de la sentencia recurrida; y así mismo el módulo diario de los salarios de trámite es el de 96,59 euros. En consecuencia, se desestima el motivo.

En el motivo octavo se invocan como vulnerados los arts. 50.c.3 del Convenio Colectivo del sector de residencias y centros de días para personas mayores de la Comunidad de Madrid, en relación con lo establecido en el art. 54.2 d) del ET. Ha de partirse de que el día 28 de julio de 2006 fue el último de prestación de servicios del actor previamente a disfrutar de sus vacaciones reglamentarias y de que su jornada laboral finalizaba a las 14,30 horas, habiendo remitido a la TGSS el documento de cotización a las 15,27 horas-una vez concluída dicha jornada-recibiendo respuesta de este Organismo a las 17,04 horas rechazando dicha documentación, dato del que el demandante no pudo tener conocimiento porque el día 31 de julio (lunes) iniciaba el período vacacional, produciéndose finalmente un resultado perjudicial para la empresa (denegación de bonificaciones y recargo por extemporaneidad del ingreso de cuotas adeudadas) del que es el actor quien informa a la demandada.

Aun cuando se estimara como apreciación razonable que el actor, según se manifiesta en la carta de despido, podía haber transmitido los ficheros a la TGSS antes del día 18 de agosto de 2006, ya que su incorporación post-vacacional se produjo el días 16 de agosto, no hay prueba tampoco de que en tal momento o en los dos días siguientes conociera de forma directa la comunicación de la TGSS de 28-7-2006 en la que se señala "documentos con solicitud de domiciliación en cuenta rechazada", siendo conocedor posteriormente, en setiembre, con ocasión de la solicitud de alta de un contrato de trabajo objeto de bonificación denegada por la subsistencia de deudas con la Seguridad Social (atrasos de cuotas de 2005 y 2006) de la causa de esta denegación. La Sala comparte con la sentencia de instancia que una actuación diligente y activa del trabajador podía haber evitado la anomalía por cuya causa se han producido las consecuencias que el hecho probado décimo señala, mas también ha de abordarse el análisis del caso en su total dimensión y con serenidad valorativa, pues fue acto continuo al momento de finalización de su jornada laboral el día 28 de julio en que aquél comenzó a disfrutar de sus vacaciones cuando se recibió la tan aludida comunicación de la TGSS, a cuyo requerimiento no se le puso remedio durante más de 15 días y aun cuando se acepte que el trabajador podía haber observado un interés o atención inherentes a su cargo una vez incorporado a su ocupación, la medida adoptada por la empresa, apreciada en el marco de los hechos circunstanciales descritos, se estima como notablemente rigurosa, por ser la más grave y transcendental que en derecho cabe adoptar, siendo oportuna la aplicación al caso del criterio que en materia de despido disciplinario mantiene el TS con arreglo al cual no toda transgresión de la buena fe contractual puede justificar el despido sino "aquella que por ser grave y culpable suponga la violación transcedente de un deber de conducta del trabajador, esto es la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador" (STS de 4-3-1991 ), pues, cabe añadir, en los incumplimientos contractuales se han de ponderar todos los elementos subjetivos y objetivos que concurren en la situación examinada con respeto al principio de proporcionalidad entre los hechos imputados que han sido objeto de la oportuna prueba en el litigio y la sanción adecuada, lo que implica y supone que en tales casos el empresario actúa con arreglo a derecho mediante la aplicación de las normas disciplinarias si utiliza otra sanción prevista en el ordenamiento jurídica distinta a la del despido.

En consecuencia, la sentencia se confirma por haber aplicado correctamente aquellos criterios de valoración de los hechos enjuiciados desde el punto de vista del derecho sancionador, sin ser por ello aplicable el art. 54.2 d) del ET en el ámbito de su proyección absoluta o automática, ni la norma convencional invocada como infringida.

TERCERO.- Por imperativo del art. 202. 1 y 4 de la LPL , se produce en caso de desestimación íntegra del recurso la pérdida del depósito y de la consignación. Así mismo, procede que la recurrente satisfaga las costas, incluidos los honorarios profesionales del letrado que impugnó el recurso (art. 233.1 de la LPL ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 4.194 de 2007, ya identificado, confirmando la sentencia de instancia. A la consignación y el depósito se les dará su destino legal. La empresa recurrente habrá de abonar al letrado que impugnó el recurso 350 euros en concepto de honorarios profesionales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410 que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000004194/07, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.