Sentencia Social Nº 810/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 900/2013 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de noviembre de 2014.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 900/2013, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 239/2013 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
los Autos Nº 649/2012 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./
Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Gervasio , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 02/09/2013 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º) El demandante nacido el NUM000 -59 se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social y en situación de alta, siendo su profesión habitual de camarero, tiene cubierto el periodo de carencia requerido para causar derecho a la prestación que reclama. (hecho no controvertido y folio 31 a 35 de autos) 2º) Iniciada incapacidad temporal en fecha 17-01-2012 , es instada por el actor solicitud de incapacidad permanente en fecha 11-04-12 y tras valoración médica del EVI se emite dictamen-propuesta en fecha 17-04-12 recogiendo el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes ' Artritis reumatoide Seronegativa HLA B27 (+) FR (-) de evolución clínica estacional, actualmente con agudización de su clínica' Actualmente proceso terapéutico en curso no pudiendo determinar menos cabo de carácter definitivo. Debe continuar en situación de incapacidad temporal'. (hecho no controvertido y folio 51 de autos) 3º) La Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 19-04-2012 denegatoria de incapacidad permanente y por causa el no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea ne3cesario hasta al valoración definitiva de las lesiones, según lo dispuesto en los arts. 128 , 131 bis , 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/84). (hecho no controvertido y folio 30 de autos) 4º) Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa en fecha 25-05-12 que fue desestimada por resolución de la Entidad Gestora de fecha 20-06-12 (folios 14 y 15 y 26 de autos) 5º) El 29-11-2012 es de nuevo valorado por el EVI haciéndose constar en esta ocasión como cuadro clínico residual: 'artritis reumatoide sero (+), nodular erosiva limitante, refractaria al tto. Lesión cavitada en LID en estudio. Hernias Discales L4-L5 y L5-S1 con importantes cambios degenerativos. Importantes cambios degenerativos de tobillo y pie'. Y con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Limitación para actividades de sobrecarga articular, fundamentalmente a nivel de columna lumbar y miembros inferiores' y con propuesta de reconocimiento de incapacidad permanente en grado de total. ( hecho conforme y folio 65 de autos) 6º) En base a dicha propuesta el INSS reconoció al actor afecto a una incapacidad permanente total con una base reguladora de 1467,05 y efectos económicos desde el 3-12-12, fecha hasta la que vino percibiendo la correspondiente prestación por IT. (hecho conforme y folio 66 de autos) 7º) De las cotizaciones computables acreditadas por el demandante resulta una base reguladora de la prestación que reclama de 1467,05 # ( hecho conforme y folio 66 de autos) 8º) El actor acredita las siguientes patologías: artritis reumatoide sero positiva, nodular erosiva limitante y de curso evolutivo y crónico, refractaria al tratamiento. Lesión cavitada en LID. Hernias Discales L4- L5 y L5-S1 con importantes cambios degenerativos en columna lumbar y en tobillo y pie. Estenosis de canal lumbar. Pendiente de ser intervenido de la zona lumbar. La patología que presenta en los miembros inferiores le incapacitan para realizar actividades de sobrecarga con ambos miembros inferiores: cargar pesos, realizar continuos movimientos, adoptar posturas forzadas, permanecer tiempo prolongado en bipedestación deambulación. La patología lumbar que presenta en la actualidad le incapacita para actividades de sobrecarga con la columna lumbar: cargar pesos, realizar continuos movimientos de la columna lumbar, adoptar posturas forzadas, permanecer tiempo prolongado en bipedestación-sedestación .



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimando la demanda formulada por D. Gervasio declaro al mismo en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo tipo de trabajo, derivada de enfermedad común, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por tal declaración y a pagarle la pensión correspondiente en cuantía del 100% de la base reguladora de 1.467,05 #, con efectos desde el 03-12-2012, más las mejoras y revalorizaciones legales que procedan.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 06/11/2014.

Fundamentos

ÚNICO.- La entidad gestora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS , alega vulneración del artículo 136 de la LGSS en relación con el artículo137.5 que define la incapacidad permanente absoluta , señala que el actor es camarero y tiene reconocida una incapacidad permanente total, ,pero no resulta acreedor de una incapacidad absoluta , pues solo se encuentra incapacitada para actividades que requieran de sobrecarga articular a nivel de columna lumbar y miembros inferiores esfuerzos de tipo físico como carga de pesos deambulación y bipedestación prolongada y posturas forzada , pero no le incapacitan para otro tipo de tareas de carácter más sedentario. La demandante ha impugnado el recurso interpuesto señalando que de conformidad con la valoración de la prueba practicada el actor está imposibilitado para realizar cualquier tipo de trabajo.

La jurisprudencia en relación a la incapacidad permanente absoluta tiene en cuenta los elementos siguientes: 1.- Se debe valorar más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto sean impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, aunque sea el mas simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( SS 26 enero 1982 , 24 marzo 1986 y 13 octubre 1987 ). 2.- No sólo debe reconocerse este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el art. 138 LGSS declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta ( SS 24 marzo y 12 julio 1996 y 13 octubre 1987 ) 3.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( SS 14 diciembre 1983 , 16 febrero 1984 , 9 octubre 1985 , 13 octubre 1987 y 3 febrero , 20 y 24 marzo , 12 julio y 30 septiembre 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

La sentencia que se recurre considera probado que el actor, nacido, NUM000 de 1959 presenta las patologías siguientes: artritis reumatoide sero positiva, nodular erosiva limitante y de curso evolutivo y crónico, refractaria al tratamiento. Lesión cavitada en LID. Hernias Discales L4-L5 y L5-S1 con importantes cambios degenerativos en columna lumbar y en tobillo y pie. Estenosis de canal lumbar. Pendiente de ser intervenido de la zona lumbar. La patología que presenta en los miembros inferiores le incapacitan para realizar actividades de sobrecarga con ambos miembros inferiores: cargar pesos, realizar continuos movimientos, adoptar posturas forzadas, permanecer tiempo prolongado en bipedestación deambulación. La patología lumbar que presenta en la actualidad le incapacita para actividades de sobrecarga con la columna lumbar: cargar pesos, realizar continuos movimientos de la columna lumbar, adoptar posturas forzadas, permanecer tiempo prolongado en bipedestación- sedestación. (Hecho Probado octavo). Por lo tanto el demandante solo se encuentra limitado para actividades que impliquen esfuerzo físico, bipedestación o sedestación prolongada, y continuos movimientos de flexoextensión, pero no para actividades sedentarias livianas o de contenido preferentemente intelectual , por lo tanto estas dolencias si bien le impiden el desarrolllo de su profesión no le impiden la realización de toda actividad laboral todo lo cual determina la estimación del recurso y la revocación de la sentencia instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia 239/2013 de 2 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente absoluta , que revocamos y en consecuencia se desestima la demanda interpuesta por Gervasio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y TGSS absolviendo a estos de la misma Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 # previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c nº 3777/0000/66/0900/13 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Santa Cruz de Tenerife, a .