Sentencia Social Nº 810/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 674/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00810/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2015 0104106

N08150

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000674 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 373/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de AVILES

Recurrente/s: Eulalia

Graduado/a Social:MARIA TERESA GONZALEZ MARTIN

Recurrido/s:I.N.S.S., T.G.S.S.

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia nº 810/15

En OVIEDO, a treinta de Abril de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 674/2015, formalizado por el Graduado Social Dª MARIA TERESA GONZALEZ MARTIN, en nombre y representación de Eulalia , contra la sentencia número 11/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 373/2014, seguidos a instancia de Eulalia frente al I.N.S.S. y la T.G.S.S., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Eulalia presentó demanda contra el I.N.S.S. y la T.G.S.S., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 11/2015, de fecha veinte de Enero de dos mil quince .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-La actora, Dª Eulalia , nació el NUM000 de 1971 y figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la cajera de supermercado.

2º-Tramitado expediente de incapacidad permanente, se dictó resolución de fecha 13 de marzo de 2014 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando a la actora afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual. La reclamación previa formulada por la demandante a fin de ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta fue desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de 20 de junio de 2014.

3º-La demandante fue reconocida por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen- propuesta de fecha 15 de abril de 2014.

4º-La demandante presenta: Carcionoma ductal infiltrante mama derecha, estadio 2 preoperatorio, tratado con quimioterapia neoadyuvante + cirugía + radioterapia. Trastorno adaptativo con sintomatología depresivo-ansiosa. Parameniscitis externa rodilla derecha pendiente de posible cirugía.

5º-La base reguladora de prestaciones es de 885Ž15 euros mensuales y la fecha de efectos el 12 de mayo de 2014, fijadas de conformidad por las partes.

6º-Por la Consejería de Bienestar Social y Vivienda del Gobierno del Principado de Asturias se dictó resolución de fecha 3 de febrero de 2014 reconociendo a la actora un grado de discapacidad del 47%.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Eulalia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Eulalia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de marzo de 2015.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de abril de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

1º-En la demanda origen del pleito, la demandante, declarada afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cajera de supermercado, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, confirma la resolución administrativa y, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación su representación letrada, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de se le reconozca el grado de invalidez postulado en su demanda y se le declare afecta de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio con derecho a percibir la correspondiente prestación económica correspondiente en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora de 885,15 euros.

2º-Interesa la parte actora, en el primero de los motivos del recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, el que figura bajo el ordinal cuarto para que se complete el cuadro clínico residual que allí aparece consignado con las siguientes patologías:

'La demandante padece: (...) parestesias y disestesias en ambos miembros superiores, siendo mayor el derecho, traumatismo acústico crónico. Discopatía degenerativa que afecta al espacio L5-S1 con una hernia focal. Lipoma en región posterior de la extremidad superior derecha, cefalea tensional y fibrosis pulmonar en hemitorax derecho. '.

En este punto conviene recordar que es reiterada la doctrina de esta Sala que, en la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social, habrá de estarse al relato de la instancia, derivado de la facultad valorativa que incumbe al Magistrado a quo - contenida en el Art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral -, salvo que la prueba documental o pericial, que el recurrente concrete en su exposición, ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error que se denuncia, al poner de manifiesto las contradicciones o las insuficiencias del informe acogido; debiéndose añadir, que solamente son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia y suficiencia, y su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios o se aprecie una mayor calificación técnica del propuesto, y por último, que el texto propuesto sea relevante al éxito del recurso, circunstancias que no concurren en los de la litis, pues los informes sobre las que la parte se apoya o bien ya fueron tenidos en cuenta y valorados, sirviendo precisamente de base al informe médico de síntesis que resulta acogido en el relato fáctico de instancia, como es el caso de los estudios y comentarios realizados por el Servicio de Oncología con ocasión de la intervención quirúrgica del neo de mama y su posterior control (folios 27 a 59), o bien carecen de cualquier trascendencia funcional como es el caso de la hipoacusia leve en el oído izquierdo con PEA normales.

Se han de acoger, por el contrario, entre los antecedentes patológicos de la paciente la pequeña hernia discal L5-S1 diagnosticada por RM en marzo de 2011 tal como se indica en el informe médico de síntesis, toda vez que los informes médicos, sean públicos o privados, deben ser transcritos en su integridad, a fin de que la Sala pueda valorar si las dolencias del solicitante son o no invalidantes. Se ha observar, no obstante, que la misma carece afectación radicular o articular y de cualquier otra traducción disfuncional, siendo el tamaño y la morfología del canal raquídeo y del saco dural normales; tampoco consta que precise tratamiento médico alguno en razón del padecimiento descrito.

3º-Denuncia la Letrado recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción de lo dispuesto en el Art.137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, y de la jurisprudencia que los aplica e interpreta.

Considera que el estado de salud de su patrocinada la hace acreedora de una declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de profesión, puesto que resulta evidente que carece de la aptitud necesaria para realizar cualquier actividad profesional con algún rendimiento apreciable al impedírselo el conjunto de afecciones que se declaran probadas y que no solamente le vedan la realización de esfuerzos físicos, sino que además puede desarrollar un cáncer de huesos, debido a los tratamientos a los que ha estado sometida, circunstancia que ha terminado desencadenado en la actora una gran depresión, por lo que tampoco puede soportar situaciones de estrés o de carga intelectual lo que es común a la práctica totalidad de las actividades laborales.

Tiene establecido el Tribunal Supremo que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, A este respecto cabe decir que la decisión que en cada supuesto debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS de 17 de marzo de 1989 , 27 de noviembre de 1991 , 9 de abril de 1992 , 29 de enero de 1993 y 2 de abril de 1994 , entre otras), de tal manera que el proceso de valoración de la incapacidad debe realizarse en función de los 'hechos singulares' del caso.

En el concreto supuesto analizado la situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta, como dolencias más significativas, en un carcinoma ductal infiltrante de mama derecha, triple negativo, estadio II, tratado mediante quimioterapia adyuvante, con respuesta completa; en la cirugía realizada en mayo de 2013, se apreció una respuesta completa; practicándose linfadectomia total, seguida de radioterapia complementaria; su evolución clínica posterior ha sido favorable, encontrándose en la actualidad sometida a tratamiento farmacológico y a controles oncológicos periódicos, que se mueven dentro de los linderos de la normalidad, con los cambios propios resultantes de la radioterapia y la cirugía, pero sin datos de recidiva.

Es cierto que las neoplásicas son procesos potencialmente activos y de curación incierta de tal manera que el pronóstico de sanidad y limpieza de síntomas se demora a los cinco años de la instauración del tratamiento, lo que explica que entre las secuelas derivadas de la intervención se constate ahora la presencia de un cuadro depresivo reactivo y, además, limitaciones funcionales o dolorosas en la movilidad general del brazo afectado, siendo de constitución diestra. En otras palabras, se consta que el carcinoma de mama, después de la intervención quirúrgica, ha tenido consecuencias o secuelas orgánicas o funcionales que afecten a la personalidad psíquica y física de la demanda en lo que concierne a su capacidad de trabajo, y de ahí que el propio medico que la atiende contraindique las sobrecargas mecánicas importantes de la referida extremidad superior y, por tanto, aquella patología aconseja no realizar trabajos de esfuerzo físico ante el riesgo de que se desarrolle un linfedema crónico.

Pero entonces no cabe perder de vista que, por lo general el carcinoma de mama no es encuadrable en el grado de incapacidad permanente absoluta pues la incapacidad permanente no se califica por afecciones o enfermedades, sino por las reducciones funcionales o anatómicas que las mismas generan. Por esta razón, bien que la dolencia que se examina (sin una evidencia de recidiva tumoral), tiene la suficiente entidad como para incapacitar para su profesión habitual de cajera y reponedora en un supermercado, al tratarse de una profesión u oficio de carácter manual y de significado físicoa lo largo de la jornada ordinaria de trabajo y aunque la mayoría de esfuerzos son moderados, también se hallan presentes los intensos; asimismo, ha realizar tareas similares que se reproducen en el tiempo, lo que presupone en ocasiones un quehacer constante y repetitivo, en constante relación con el público, lo que resulta incompatible con las dolencias acreditadas y con el estado de ánimo descrito - limitación en la movilidad del hombro derecho inferior al 50% y del codo homolateral (flexus de 40º y flexión de 100º)- como secuelas de la trombosis venosa axilar y radiodermitis en borde inferior de mama.

Ahora bien, tal patología no se hace acreedora a una declaración de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio pues, como se ha dicho, no consta que el carcinoma de mama, después de la intervención quirúrgica, haya tenido una evolución negativa o de reproducción tumorosa en el organismo, es decir, sin consecuencias o secuelas crónicas tanto orgánicas como funcionales que verdaderamente anulen la personalidad psíquica y física de la demandante en lo que concierne a su capacidad de trabajo, siquiera considerando el desarrollo de un cuadro pseudodepresivo reactivo, pero con incidencia sólo en su estado de ánimo, sin afectación de las facultades mentales, tales como memoria, raciocinio, consciencia, relación con los demás, etc.

Efectivamente, dicha dolencia en su estado evolutivo actual no cabe considerada crónica y, en todo caso, ha de calificarse de moderada, como lo evidencia el informe médico de síntesis puesto que lo afectado, no es, su voluntad, conocimiento o memoria que son normales, sino su estado de ánimo, con un cuadro ansioso - mala calidad del sueño, animo según días ...- que no le desconecta de la realidad por lo que, este padecimiento no lo hace acreedor al grado de incapacidad permanente reclamado, al no apreciarse, en palabras del informe médico citado, otras alteraciones psicopatológicas llamativas, siendo compatibles con su estado la ejecución de unos trabajos que no requieren de un alto grado de iniciativa, responsabilidad o de una acusada complejidad.

Respecto de la segunda patología considerada - parameniscitis externa de rodilla externa pendiente de cirugía -, no cabe olvidar que el adjetivo permanente forma parte de la noción legal de incapacidad, según el tenor literal del artículo 136 LGSS . Este precepto exige que las reducciones anatómicas o funcionales sean 'previsiblemente definitivas', si bien admite que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Esto es, lo importante es que afrontemos un estado patológico consolidado y definitivo, lo que no es el caso ya que la intervención quirúrgica y la rehabilitación pueden suponer la plena recuperación de la capacidad funcional sin que tal eventualidad se presente como improbable, sino más bien factible, de forma que tampoco puede valorarse, al encontrarnos, como se expresa en la propia resolución de instancia, ante la posibilidad de una intervención de la rodilla derecha que, siquiera en la situación actual, ni presenta signos infamatorio ni compromete el balance articular de la expresada extremidad inferior.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo y del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª. Eulalia contra la sentencia de 20 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés en los autos núm. 373/14, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando el pronunciamiento de la misma relativo a la absolución de la Gestora respecto de la pretensión que la parte actora ejercitaba en la demanda.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.