Sentencia Social Nº 810/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 638/2015 de 29 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34001360
ROLLO Nº: RSU 638/2015
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 24 de , MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 147/12
RECURRENTE/S: Dña. Raquel
RECURRIDO/S: I.N.S.S. y T.G.S.S., FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES y TOMA UNO ACCIÓN S.L .
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID a treinta de Noviembre de dos mil quince
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA, , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 810
En el recurso de suplicación nº 638/15 interpuesto por el Letrado Dº RAMON ADOLFO LAFUENTE
SANCHEZ en nombre y representación de Dña. Raquel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social nº 24 de los de MADRID, de fecha 28-4-15 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 147/12 del Juzgado de lo Social nº 24 de los de Madrid, se presentó demanda por Dña. Raquel contra I.N.S.S. y T.G.S.S., FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES y TOMA UNO ACCIÓN S.L . en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Raquel frente al el I.N.S.S. y T.G.S.S., FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES y TOMA UNO ACCIÓN S.L. debo ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas de todos los pedimentos de la misma'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Raquel nacida el día NUM000 de 1979 y afiliada a la Seguridad Social con nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Especialista de cine. La actora, que es diestra, prestando servicios para TOMA UNO ACCIÓN S.L., sufrió el 17 de julio de 2009 un accidente de trabajo, cuando al rodar una escena de un atropello para una serie televisiva resultó golpeada en el codo izquierdo y pierna izquierda, a raíz de lo cual le fue diagnosticado 'fractura Apofisis Coranoides codo izq (julio 09) tto conservador.

Inestabilidad postero-lat codo. Ligamentoplástia de CL CL con tendón de recto interno contralateral (abril 10)'.



SEGUNDO.- Iniciado a instancia de la demandante expediente administrativo de declaración de incapacidad, fue por ello examinada por el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS, dando lugar a la propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades, de fecha 22 de marzo de 2011, en el sentido de declarar a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes consistentes en: 'cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso' y 'codo: Limitación movilidad en menos de 50% del codo izquierdo'.

Siendo tal propuesta ratificada por el I.N.S.S mediante resolución de igual fecha. Interpuesta reclamación previa, resultó desestimada por resolución del INSS de fecha 30 de junio de 2011. (folios 3, 28 y 72 de 208 del expediente administrativo).



TERCERO.- La actora fue objeto de examen en de 1 de julio de 2013, por Médico Forense, que junto con el estudio de los informes aportados emitió Informe de fecha 11 de julio de 2014. En dicho Informe se hace constar que la actora es diestra y concluye que la situación funcional laboral de la actora consecutiva a la patología derivada del accidente de trabajo, 'condiciona una limitación para intensas sobrecargas en el codo izquierdo siendo este el no dominante'. Tal limitación no le impide realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, ni influyen en su profesión al no disminuir su rendimiento normal en un porcentaje superior al 33%.



CUARTO.- La empresa demandada tiene concertada la contingencia de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo con FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES.



QUINTO.- Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora sería 3.166,2 euros.



TERCERO.- .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 25-11-15.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la actora contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda en reclamación de incapacidad permanente total para su profesión de especialista de cine, o subsidiariamente parcial, por accidente de trabajo, confirmando la resolución del INSS que había reconocido indemnización conforme a baremo por lesiones permanentes no invalidantes. La Mutua FREMAP ha impugnado el recurso.

Se formula un primer motivo amparado en el art. 193.a) de la LRJS en el que se alega la infracción de los arts. 24, 14 y 9.3 de la Constitución , pero en definitiva lo único que se pone de relieve en el desarrollo del motivo es la discrepancia de la recurrente respecto de la labor judicial de apreciación de la prueba practicada y aplicación del derecho, no alegando la recurrente conducta judicial alguna en el proceso que haya menoscabado las facultades de alegación, defensa y prueba de la parte; y sabido es - por existir doctrina reiterada del TC - que la valoración del acierto o desacierto de la decisión judicial no guarda relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues para corregir eventuales errores en la apreciación de las pruebas o la aplicación del derecho bastan los correspondientes motivos de recurso dentro de la legalidad ordinaria, ya que según la tesis que implícitamente mantiene la ahora recurrente - como ocurre en numerosos recursos - cualquier sentencia desacertada habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, conclusión claramente equivocada. Por tanto se desestima el motivo.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del art. 193.b) de la LRJS , se solicitan dos revisiones de hechos probados. En el hecho 1º se interesa la adición de la frase siguiente: '(...) tiene como profesión la de especialista de cine en escenas de riesgo'.

Y respecto al hecho probado 3º solicita que se añada: 'la actora fue objeto de examen en de 1 julio de 2013, por Médico Forense (...). En dicho informe se hace constar que la actora es diestra, que padece en el codo izquierdo un síndrome regional complejo, que la movilidad de los hombros es normal, que la movilidad del codo izquierdo está limitada en los últimos grados de flexión 110º (normal y contralateral 120º) y de extensión -10º (normal y contralateral 0º), la movilidad de la muñeca y de la mano presenta una pérdida de movilidad en la flexión dorsal 60º (normal 70º), cicatriz en codo izquierdo, pinza, puño y garra eficaz, dolor a la palpación del codo izquierdo con inflamación, frialdad del antebrazo izquierdo frente al derecho, medida con dinamómetro la fuerza de la mano izquierda es de 10 druck y la de la derecha de 33 druck y concluye que la situación laboral de la actora...'.

Hay que entender que la última frase se completa con lo que expresa la redacción de la sentencia: 'consecutiva a la patología derivada del accidente de trabajo condiciona una limitación para intensas sobrecargas en el codo izquierdo siendo éste el no dominante'. La última frase del hecho probado, siguiente a lo anterior, constituye claramente una conclusión jurídica predeterminante del fallo y ha de tenerse por no puesta.

Respecto de la precisión de que la actora es especialista de cine en escenas de riesgo la recurrente cita como documentos el parte de accidente - que ocurrió en una escena de atropello - así como diversas fotografías de la vida profesional de la demandante, todas ellas tomadas en escenas de riesgo tales como caídas de altura, atropellos, caídas y suspensiones en altura, salto de una lancha a otra en marcha, caídas de escaleras, caídas a ras de suelo, caída de moto; y también la página web en la que aparece la recurrente registrada como 'stunt double', o doble de acción. La revisión solicitada ha de aceptarse, pues no hay otra documental que refiera que la demandante haga otro tipo de doblajes que el de escenas de acción o riesgo, y el dato es relevante para la decisión del litigio.

En cuanto a las lesiones y secuelas que se refieren en la otra revisión que se solicita, derivan del informe médico forense así como en el informe médico de síntesis, dotados ambos de objetividad y solvencia científica, por lo que también se acepta la adición propuesta, estimándose íntegramente el motivo.



TERCERO.- En el tercer y último motivo, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción de los arts. 136 y 137 de la LGSS alegando, en síntesis, que la profesión de la demandante exige un perfecto estado físico para la realización de escenas de riesgo, lo que no resulta posible con un codo en mal estado, porque para las caídas es necesaria la bimanualidad en los apoyos, y porque se resentiría la lesión en cada caída generando un sufrimiento extremo al trabajador, por lo que postula el reconocimiento de una incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, al implicar sus lesiones un mayor grado de dificultad o penosidad en la realización de su trabajo.

La demandante sufrió un accidente en julio de 2009 mientras rodaba una escena de atropello, siendo intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones en el codo izquierdo, presentando como secuelas en resumen una limitación de la movilidad del codo izquierdo en los últimos grados de flexión (110, siendo normal 120) y de extensión (-10, normal 0), y limitación movilidad muñeca en la flexión dorsal (60 siendo normal 70), cicatriz quirúrgica en codo izquierdo, habiendo desarrollado un síndrome regional complejo, con dolor a la palpación del codo izquierdo, inflamación, frialdad de antebrazo izquierdo en relación con el derecho y pérdida de la fuerza de cierre de la mano izquierda. Según el informe médico forense esta patología 'condiciona una limitación para intensas sobrecargas en el codo izquierdo, siendo éste el no dominante' pues la actora es diestra.

Se ha de convenir con la recurrente en que la consideración de los altísimos requerimientos físicos que presenta su profesión habitual de especialista en escenas de riesgo es determinante en la calificación de su estado a efectos del reconocimiento de una incapacidad permanente. Hay que tener en cuenta que en la realización del trabajo habitual de la recurrente ésta debe llevar a cabo acciones físicas extraordinarias en relación con cualquier actividad de la vida cotidiana o con la gran mayoría de las profesiones u oficios, pasando por situaciones de elevado riesgo - caídas, atropellos, saltos, etc. - en las que es necesario tener una condición física lo más perfecta posible a fin de salir indemne. En la realización de tales acciones no es tan decisivo el ser diestro y tener afectado el miembro superior izquierdo, pues frecuentemente serán necesarias ambas extremidades superiores en condiciones de igualdad. No parece compatible, a juicio de esta Sala, el desempeño de este tipo de actuaciones cuando se padecen limitaciones en la movilidad del codo, en la fuerza de la mano, inflamación y dolor a la palpación, todo lo cual lógicamente debe además generar una cierta inseguridad en la ejecución de los cometidos reseñados que a su vez potencia el peligro de nuevos accidentes. Por lo expuesto se estima el recurso en su petición principal de reconocimiento de incapacidad permanente total para la profesión habitual de la recurrente con la base reguladora señalada en el hecho probado 5º de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante Dña. Raquel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de MADRID en fecha 28-4-15 en autos 147/12 seguidos a instancia de la parte recurrente contra I.N.S.S. y T.G.S.S., FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES y TOMA UNO ACCIÓN S.L . y en consecuencia revocamos dicha sentencia, estimamos la demanda y declaramos que la demandante se halla afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de especialista de cine en escenas de riesgo, por accidente de trabajo, y condenamos a que la Mutua de accidentes FREMAP como entidad responsable le abone una pensión del 55% de la base reguladora de 3.166,20 euros sin perjuicio de las revalorizaciones y mejoras que correspondan, condenando asimismo a INSS y TGSS en sus respectivas responsabilidades legales. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 638/15 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 638/15 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.