Sentencia Social Nº 811/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 811/2007 de 13 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00811/2007

Rec. núm. 811/07

Ilmos. Sres.

D. Emilio Alvarez Anllo

Presidente Sección

D. Juan José Casas Nombela

D. Rafael López Parada /

En Valladolid a trece de junio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 811 de 2007, interpuesto por D. Mariano contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Salamanca (autos 872/06) de fecha 31 de enero de 2007 dictada en virtud de demanda promovida por dicho actor contra TECNOCONTROL SERVICIOS, S.L., sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Casas Nombela.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de diciembre de 2006, se presentó en el Juzgado de lo Social número Dos de Salamanca, demanda formulada por el actor, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

"Primero.- El demandante D. Mariano , mayor de edad, con DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa Tecnocontrol Servicios, S.L. con una antigüedad de 12 de febrero de 1975 con categoría profesional de oficial 1ª de mantenimiento, percibiendo un salario bruto de 54,64 €/día incluida prorrata de paga extra. Segundo.- La empresa demandada que se dedica a la actividad de mantenimiento de cabinas, soportes y teléfonos de uso público, fue adjudicataria del concurso convocado por Telefónica Telecomunicaciones Públicas S.A.U. (T.T.P.) para la prestación del servicio de mantenimiento del recinto superior de terminales, retirada y reposición de las huchas de las terminales públicos de moneda, detección y reparación de las averías del arca de los terminales públicos de Monedas, mantenimiento de los muebles soportes de terminales públicos, su alumbrado y demás elementos que los constituyen desde su conexión a la red, montaje, reposición y desmontaje de carteles publicitarios en muebles soportes, distribución de teletarjetas y otros productos prepago y ejecución de trabajos para telefonía de Uso Público y su red de dispersión. Tercero.- El servicio de mantenimiento del recinto superior de terminales incluye la detección y reparación de las averías de línea y sus protecciones hasta la caja terminal, estableciéndose en el Pliego de Condiciones Generales la siguiente operativa:

"Una vez finalizados los trabajos de reparación en Terminales de Tecnología Modular y antes de proceder al correspondiente franqueo, si en el recinto superior se encontrasen monedas, deberán introducirse en el recinto de hucha.

Para ello y siempre desde el programa de Mantenimiento (TEST), seleccionar la función 7 - Pruebas y dentro de ésta 2 -Monedas 0/3 -Recauda. A continuación y una vez contadas las monedas, se irán introduciendo a través del selector actuando directamente por opción 3-Recauda), hasta agotar todas las monedas. La cantidad introducida se anotará en el Control cantidad TEST.

Puede ocurrir que algunas de las monedas encontradas en el Recinto Superior no las valide o reconozca. En ese caso, las monedas se introducirán en una bolsa y la cantidad se anotará en el Control Diario de Recaudación o T.P.T. tal y como está definido por la Unidad de Planificación.

Si al terminal franqueado no hay que efectuarle ninguna recaudación (por tanto no figurará en el Control Diario de Recaudación), se anotará el número de terminal al final del control o en una hora nueva, actuando de igual forma que la descrita anteriormente.

No deberán introducir monedas en la hucha de ninguna manera que no sea mediante el programa de mantenimiento TEST.

Las monedas recuperadas se introducirán en bolsas, reflejando en las mismas el soporte a que pertenecen y anotando el número de monedas, según su valor facial en el Control Diario de Recaudación o T.P.T.".

Cuarto.- El actor tenía asignadas como funciones propias de su categoría la reparación de las cabinas telefónicas que estuvieran averiadas en Salamanca y su provincia, así como la recaudación de monedas que estando en el recinto superior no puedan ser introducidas por el sistema test porque no las valide o reconozca, recaudación que debía hacerse en la misma cabina introduciendo las monedas en su bolsa de plástico con una pegatina que tiene un código de barras que debe ser leído por un terminal denominado PDA, entregado a cada trabajador, indicando las monedas recaudadas en esa cabina. Quinto.- La empresa TTP ha constituido una unidad antifraude formada por diversos especialistas los cuales intervienen cuando existen sospechas de la falta de monedas en las cabinas de teléfono después de la reparación. Estos especialistas para verificar si los técnicos encargados de la reparación se apropian de las monedad depositadas en el recinto superior de los teléfonos un control previo realizando el recuento de las monedas retenidas en el citado recinto antes de que pase el empleado de la contrata que efectuará la reparación; una vez que el operario se ha marchado se procede a comprobar el contenido de las huchas y si faltan o no monedas, así como si las monedas que faltan han sido introducidas por el operario en una bolsa de plástico y entregada. Si detectan la falta de monedas los especialistas formulan una denuncia solicitando la intervención de Policía Judicial para llevar a cabo una operación con intervención de éstos. Sexto.- En el mes de octubre los especialistas de la unidad antifraude de TTP llevaron a cabo una comprobación en la provincia de Salamanca; por lo que se refiere al actor el día 23 en Ciudad Rodrigo introducen monedas marcadas en el recinto superior y marcan las existencias, tras la reparación efectuada por el actor los especialistas comprueban que del teléfono 6324-U faltan 2 monedas de 1 € y 2 monedas de 0,50 € y del teléfono 6320-U faltan 1 moneda de 1€ y 2 monedas de 0.50 € y 1 moneda de 0,20 €. Estas monedas tampoco fueron entregadas por el actor aunque no se encontraron en su poder. Lo mismo ocurrió con otros dos trabajadores. Por estos hechos se formuló denuncia en la Comisaría de Policía Nacional de Salamanca el 25 de octubre. Séptimo.- El día 26 de octubre técnicos especialistas de la unidad de antifraude acompañados por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía adscritos a la Policía Judicial de la Comisaría de Salamanca, antes de que el operario acuda a reparar la avería de la cabina de teléfono, introducen en dos cabinas de Santa Marta de Tormes la nº 204U y 201 H, monedas marcadas de tinta indeleble de distinto valor en el recinto superior del teléfono; las cabinas en todo momento fueron observadas por el técnico y el funcionario de Policía. Efectuada la reparación de la avería de la primera cabina por el actor, se comprobó que en la primera cabina faltaba una moneda de 0,50 € marcada con el nº 17. Tras la reparación de la segunda cabina el técnico Luis Pedro junto con los Policías proceden a parar e identificar al actor solicitando que les muestre las monedas que porta en su bolsillo, comprobando que llevaba en su bolsillo una moneda de 0,50€ marcada con el nº 17 y otra moneda de 0,20 € marcada con el nº 16. Octavo.- El 30-10-06 la empresa demandada ha entregado al actor carta de despido disciplinario cuyo contenido es del tenor literal siguiente:

"Muy Señor Nuestro:

El motivo de la presente es el de comunicarle que en el día 26 de octubre de 2006 la dirección de la empresa ha tenido conocimiento de los hechos que procedemos a especificarle a continuación:

Dentro de las funciones propias de su categoría profesional de OFICIAL, tiene usted encomendada, entre otras, la labor de reparar y resolver las incidencias de funcionamiento de las cabinas telefónicas ubicadas en Salamanca y provincia, así como la recaudación de las monedas que se encuentren dentro del soporte telefónico superior. Como usted sobradamente conoce en caso de avería y reparación de una cabina, la labor de recaudación del soporte comprende las siguientes tareas:

a) introducir las monedas que se encuentren en la parte superior del recinto telefónico, mediante el sistema test -consistente en teclear un menú del teclado del teléfono-, y una vez que aparezca en la ventanilla la palabra test, introducir inmediatamente las monedas por la ranura para que caigan en la hucha de recaudación.

b) Las monedas restantes que queden fuera de la hucha en el recinto superior, se deberán introducir dentro de una bolsa de plástico, perfectamente identificada, con la referencia correspondiente al teléfono al que pertenecen, con el fin de hacer entrega de las mismas en la nave, para su recuento, junto con la recaudación de esa jornada.

Consecuentemente, las monedas necesariamente tienen que estar dentro de la hucha o dentro de la bolsa de plástico con su correspondiente identificación.

Como el sistema permite, tener puntualmente noticia, desde la central de operaciones, de las incidencias de las cabinas correspondientes, se realizó una prueba previa de control del día 23 de octubre de 2006. A tal efecto, se introdujeron, previa e intencionadamente monedas marcadas en el recinto superior, donde quedaron depositadas. En la citada fecha quedaron, pues, reseñadas en el recuento de monedas correspondientes a esa jornada, conforme al siguiente procedimiento:

- Primera casilla: número de monedas introducidas marcadas y depositadas el día anterior, y su valor correspondiente.

- Segunda casilla: número de monedas entregadas por Vd., especificando el valor correspondiente.

- Tercera casilla: diferencia, es decir, monedas que faltan entre las introducidas y las contadas.

El resultado de las investigaciones realizadas, arrojan los siguientes resultados:

- Del teléfono 6324-U de Ciudad Rodrigo faltan 2 monedas de 1€ y 2 monedas de 0,50 €. Estas monedas estaban marcadas con el número 1.

- Del teléfono 6230-U de Ciudad Rodrigo faltas 1 moneda de 1 €, 2 monedas de 0,50 € y 1 moneda de 0,20 €. Estas monedas estaban marcadas con el nº 2.

El día 26 de octubre de 2006 el proceso de control llegó a sus últimas consecuencias al haber sido usted sorprendido por funcionarios de la Policía Judicial del Grupo U.D.E.V. de Salamanca, cuando se encontraban en su poder varias monedas marcadas, de las introducidas previamente en el interior de la parte superior de distintos teléfonos que tenían que reparar en su ruta, conforme se detalla a continuación:

- Del teléfono 204-U de Santa Marta de Tormes falta 1 moneda de 0,50 €. Esta moneda está marcada con el número 17.

- Del teléfono 201-H de Santa Marta de Tormes falta 1 moneda de 0,20 €. Esta moneda está marcada con el número 16.

Estos hechos, están tipificados como una falta muy grave, en el apartado c) del epígrafe 3 del artículo 16 del I Convenio Colectivo del Sector de Mantenimiento de Cabinas, soportes y Teléfonos de Uso Público, de 29 de julio de 1997 , y publicado en el B.O.E. de 15 de agosto de 1997, por lo que la dirección de la empresa ha adoptado la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos del día de la fecha. Se le hace saber que se encuentra a su disposición en las oficinas de esta empresa la liquidación de haberes y partes proporcionales de pagas, así como la documentación necesaria para solicitar la documentación necesaria para solicitar la prestación pro desempleo. Rogándole firme el recibí de la presente comunicación, le saluda atentamente".

Noveno.- En la provincia de Salamanca por hechos similares han sido despedidos otros dos trabajadores que han formulado demanda en los autos 962 y 963/06 del Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca declarándose por sentencia de 26-1-07 la procedencia de los despidos. Estas sentencias aportadas como prueba documental no son firmes. Décimo.- Las relaciones entre las partes se rigen por el I Convenio Colectivo del Sector de Mantenimiento de Cabinas, Soportes y Teléfonos de Uso Público, publicado en el BOE de 15-8-97. Undécimo.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. Duodécimo.- El día 16-11-06 el actor presentó la oportuna papeleta de conciliación, celebrándose el acto de conciliación el 4-12-06 con el resultado de sin efecto".

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el actor, fue impugnado por la demandada. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de los de Salamanca, de 31 de enero de 2007 , desestimó la demanda por despido deducida por D. Mariano frente a la patronal Tecnocontrol Servicios, S.L., y declaró en definitiva la procedencia del despido del trabajador demandante, con las consecuencias legalmente inherentes a tal declaración.

Se recurre en suplicación el referido pronunciamiento por la propia parte en la instancia demandante, quien interesa en primer término, al amparo de lo previsto en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión del relato fáctico de la sentencia de origen.

En primer lugar, insta el escrito de recurso la complementaria consignación en el ordinal cuarto de lo siguiente: "Dicha bolsa de plástico debe ser entregada al final de la jornada laboral en la nave de la empresa".

A juicio de la Sala, sin embargo, no cabe aceptar esa pretensión de alteración fáctica. De un lado, porque el dato no sólo no se encuentra desconocido en la sentencia de Salamanca, sino que fue objeto de expresa valoración en el quinto de sus fundamentos de derecho. De otra parte, porque el texto que se propone no es en rigor el que sería extraíble del documento obrante al folio 41 de autos, esto es, del que se cita para avalar aquel texto, ya que en tal folio no se dice que las bolsas "se entregarán" al final de la jornada laboral, sino que las bolsas "deberán ser llevadas" por los operarios a la sala de recuento. En fin, en atención a lo anterior y a lo que se considerará al respecto en el siguiente fundamento de esta sentencia, porque la alteración que se patrocina es irrelevante en orden a alterar el fallo en la instancia alcanzado.

En segundo lugar, solicita la parte recurrente la también complementaria precisión en el hecho probado séptimo de la circunstancia de que al detención e identificación del Sr. Mariano que se narra en tal hecho tuvo lugar a las 13,40 horas.

Empero, tampoco cabe aceptar esa solicitud de modificación fáctica, puesto que el dato que se quiere plasmar es igualmente intrascendente para la variación del fallo.

Por último, pretende el recurso la supresión en el hecho quinto de la mención a "entrega" de las bolsas allí contenida.

Tampoco es posible la aceptación de ello. Otra vez, por la irrelevancia de lo que se solicita para la alteración del fallo. Y, además, porque la supresión que se reclama se fundamenta en la carencia de medios probatorios que avalen lo plasmado en la versión de instancia y cuya supresión se insta, carencia esa que no puede fundamentar en el extraordinario recurso de suplicación la modificación de la verdad procesal establecida.

SEGUNDO.- Ya en el territorio del debate jurídico sustantivo, esto es, con la habilitación que proporciona lo previsto en la letra c) del artículo 191 de la Ley procesal, atribuye la parte que recurre a la sentencia de origen la infracción de lo establecido en los artículos 54.1 y 2.d), así como en el 56, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación ello con lo dispuesto en los números 3 y 4 del artículo 16 del Convenio colectivo del sector de mantenimiento de cabinas, soportes y teléfonos de uso público, y en complementaria correspondencia todo lo anterior con la doctrina jurisprudencial que se cita.

Y la citada crítica jurídica, al servicio de obtener de esta Sala un pronunciamiento revocatorio del de instancia y declaratorio de la improcedencia del despido del trabajador aquí recurrente, se instala en el siguiente esencial contexto circunstancial, tal y como el mismo emerge del inalterado relato fáctico de la sentencia de Salamanca. D. Mariano venía prestando servicios para la empresa Tecnocontrol Servicios, S.L., desde el 12 de febrero de 1975, con categoría de oficial de 1ª de mantenimiento y lucrando un salario diario con prorrata de extras de 54,64 euros. La empresa para la que prestaba servicios el Sr. Mariano es adjudicataria por parte de Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A.U. (TTP en lo sucesivo), de la actividad consistente, en lo que aquí interesa, en el mantenimiento del recinto superior de terminales de telefonía pública, retirada y reposición de las huchas de los mismos, y detección y reparación de las averías de esos recintos. El aludido servicio de mantenimiento del recinto superior de terminales, de acuerdo con el pliego de condiciones de su concesión, implicaba o exigía lo siguiente: que, cuando se encontraran monedas en el recinto superior de las terminales telefónicas de uso público que no fueren validadas por el sistema al efecto dispuesto en el aparato e introducidas en la hucha del mismo, tales monedas habrían de ser introducidas en unas bolsas, reflejando en las mismas el soporte de procedencia y el valor facial de las monedas, consignando ello en pegatina adherida a las bolsas, pegatina que contiene un código de barras que era informáticamente descifrable. A través de una unidad antifraude constituida por TTP, unidad encargada de la detección de apropiaciones de numerario que quedaba retenido en los recintos superiores de las terminales de telefonía pública, unidad que operaba introduciendo monedas marcadas con tinta indeleble que quedarían en los citados recintos superiores de las terminales de las cabinas telefónicas, y unidad que operaba acompañada o asistida por funcionarios de la Policía Judicial, se comprobó el 26 de octubre de 2006 que D. Mariano llevaba en su bolsillo una moneda de 50 y otra de 20 céntimos de euro, monedas que habían sido previamente introducidas por la unidad antifraude en otras dos cabinas acabadas de reparar o de inspeccionar por el trabajador, y monedas grabadas con los números 16 y 17. Mediante comunicación de 30 de octubre de 2006, la dirección de la empleadora del trabajador ahora recurrente actuó su despido, decisión disciplinaria esa que, por hechos esencialmente iguales a los imputados al Sr. Mariano , ha afectado a otros dos empleados al servicio de Tecnocontrol Servicios.

Pues bien, a partir de ese capital estado de cosas, estima en síntesis la parte recurrente lo que sigue: que el mero hecho de no introducir en las bolsas a tal fin dispuestas las monedas que no valida el aparato telefónico y que no introduce por ello en su hucha, no conforma una conducta de apropiación indebida del correspondiente numerario, puesto que el modus operandi establecido por la empresa obligaba sólo a la introducción de las monedas en las bolsas al finalizar la jornada de trabajo para su recuento; que no cabe afirmar el concurso de una conducta de fraude o de deslealtad cuando no se ha dado la oportunidad material de entregar las monedas en el momento para ello dispuesto; y que la denominada teoría gradualista no tolera la aplicación de la máxima corrección en que el despido consiste a un trabajador que lleva prestando servicios en la empresa desde 1975, que no ha sido jamás disciplinariamente sancionado y cuya conducta se circunscribió a introducir en su bolsillo dos monedas de 50 y 20 céntimos de euro.

La Sala, sin embargo, no puede compartir esa inteligencia. Como ya dijo este Tribunal en su sentencia de 9 de mayo de 2007 , que examinara recurso deducido frente a sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de Salamanca, que enjuiciara despido de tercer trabajador de Tecnocontrol Servicios producido por hechos en esencia idénticos a los concurrentes en el caso que ahora ocupa, la conducta cometida por el Sr. Mariano integra desde el punto de vista jurídico- laboral el ilícito contractual consistente en la deslealtad, el abuso de confianza y el quebranto de la buena fe, ilícito ese que justifica la reacción correccional actuada de acuerdo con lo previsto en los artículos 16 del Convenio colectivo sectorial y 54. 2d ) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Amén de hacer suyo la Sala el análisis que en relación con ello se efectúa en la sentencia de instancia, análisis que resulta gratuito reproducir aquí, no son aceptables las tesis del recurso por lo siguiente. En primer lugar, porque el protocolo de actuación respecto de las monedas que no podían ser introducidas en el arca del aparato telefónico era nítido: introducción de esas monedas en una bolsa con código de barras, indicando el soporte telefónico de correspondencia de las monedas, su número y su valor facial. Porque el cumplimiento estricto de ese protocolo es el cumplimiento de un deber legítimo y válidamente dispuesto al fin de disipar toda duda entre lo que constituye simple satisfacción de la prestación laboral o conducta potencialmente reveladora de una ilícita apropiación de numerario. Porque la introducción de las monedas rescatadas en el bolsillo, eludiendo el protocolo de identificación y de reserva de esas monedas, es la deliberada confusión y contaminación de lo ajeno con lo propio, confusión que ha querido proscribirse de manera categórica por la dirección empresarial mediante el protocolo de actuación establecido. Y porque la antigüedad en la prestación de servicios no es garantía de la no comisión de un ilícito contractual, ni causa de justificación de conductas cual la aquí concurrente.

En atención a todo ello, tiene la Sala que rechazar la suplicación deducida y ratificar el pronunciamiento de instancia.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Mariano contra la sentencia dictada en fecha 31 de enero de 2007 por el Juzgado de lo Social número Dos de Salamanca , en virtud de demanda promovida por dicho actor contra TECNOCONTROL SERVICIOS, S.L., sobre DESPIDO y, en consecuencia, confirmamos el fallo de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.