Sentencia SOCIAL Nº 811/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 867/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000867/2017
NIG: 3803834420040002619
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000811/2017
Proc. origen: Demanda Nº proc. origen: 0000454/2004-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Lázaro GONZALO CACERES MENENDEZ
Recurrido CONSTRUCCIONES DIQUE DEL ESTE S.A. PABLO ARREGUI ERBINA
En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de septiembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000867/2017, interpuesto por D./Dña. Lázaro , frente a Sentencia
000079/2017 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000454/2004-00
en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Lázaro , en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. CONSTRUCCIONES DIQUE DEL ESTE S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 20/2/2017 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- I). Lázaro prestó servicios para la empresa 'Construcciones Dique del Este, SA' desde el 1 de mayo de 1998, con categoría profesional de Director, en virtud de contrato indefinido y con un salario mensual prorrateado de 1.857,88 euros.



SEGUNDO.- El 8 de febrero de 2001, el Sr. Lázaro suscribió con el Sr. Juan Alberto , que en dicha fecha era administrador mancomunado de la empresa demandada, un documento en el que se acordaba concederle a aquél un incentivo del 45% del salario bruto, indicándose en el mismo 'que no tendría consideración de salario' y que se pagaría en el mes de marzo siguiente al año de su devengo. Dicho acuerdo, no sujeto a retención, no se plasmó en acta alguna de la empresa, ni se incorporó a los documentos contables de la sociedad.



TERCERO.- El Sr. Lázaro recibía el 3% de comisión, al vencimiento del pagaré emitido por el adquiriente por la cesión de pantalanes de la empresa demandada, actividad en que la sociedad cesó desde finales de 2002. Comisión que estaba exenta de retenciones de cotización a la Seguridad Social.



CUARTO.- El 29 de enero de 2003 se modificó la composición del Consejo de Administración de la empresa demandada, designándose Consejero Delegado al Sr. Diego en sustitución del anterior Sr. Juan Alberto , hasta entonces administrador mancomunado de 'Construcciones Dique del Este, SA', contra el cual se formuló querella por la demandada por presuntos delitos societarios, así como falsedad, estafa y apropiación indebida, que fue admitida a trámite el 21 de mayo de 2003.



QUINTO.- El 17 de marzo de 2003 se desplazó a Santa Cruz de Tenerife un Auditor Censor Jurado de Cuentas, al que se le encomendó la ejecución de una auditoría por las presuntas irregularidades del Sr. Juan Alberto . Auditoría en relación a la cual se requirió por el Auditor de Cuentas, Sr. Leopoldo , al Sr. Lázaro en nueve ocasiones entre los meses de marzo y abril de 2003 para que presentara documentos, y enviando este último varios faxes a la empresa en los que indicaba la imposibilidad de atender de forma inmediata dichos requerimientos por alta de personal.



SEXTO.- El Sr. Lázaro permaneció en situación de IT desde el 12 de mayo de 2003 hasta el 1 de abril de 2004 por 'síndrome ansioso-depresivo' diagnosticado por especialistas del ámbito privado, reincorporándose a la empresa el 2 de abril, fecha en la que se le entregó una carta notificándole el disfrute de vacaciones en dicho mes. Decisión que fue impugnada por el mismo, dando lugar a los autos nº 289/04 del Juzgado de lo Social nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, de los que desistió tras su despido.

SÉPTIMO.- Tras incorporarse al trabajo tras el disfrute de las citadas vacaciones, al actor se le entregó una carta de despido, de fecha 4 de mayo de 2004, con el siguiente contenido: 'Mediante la presente le comunicamos que Construcciones Dique del Este S.A. ha tenido conocimiento de los siguientes gravísimos hechos cometidos por Vd.: I.- Ha permanecido Vd. injusta e ilegalmente en situación de ILT prácticamente 1 año desde el día 12 de mayo de 2003 hasta el 1 de abril de 2004 con un supuesto síndrome ansioso-depresivo (siendo lo cierto que no padecía Vd enfermedad alguna), culpando al órgano de administración de esta empresa de la producción de su enfermedad y pretendiendo con ello perjudicar a la empresa y obtener un beneficio torticero e injusto como fue al intentada resolución del contrato de trabajo con derecho a la indemnización establecida en los artículos 50 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , así como al percibo de una indemnización de 20.000 euros por daños y perjuicios psíquicos y morales, actuación defraudatoria ésta de indudable gravedad.

2.- Se ha negado Vd reiteradamente a la entrega de documentos de la empresa al Auditor de cuentas de la sociedad, generando con ello una tardanza inexcusable y un grave perjuicio para la empresa.

3.-Tras la realización de la auditoría de enemas de la sociedad, se ha podido comprobar que no constaba en la empresa documento alguno confeccionado entre VD y el anterior Administrador mancomunado de la sociedad Sr. Juan Alberto ( que carecía además de la facultad para hacerlo, por el que se le reconociera un incentivo del 45% de su sueldo bruto. Siendo dicho incentivo inexistente, además de ilegal e ilegítimo, y habiendo reclamado Vd su pago por vía judicial a esta empresa, entendemos que ello supone un acto evidente de mala fe, así como una pretendida estafa a la empresa.

4.- También a resultas de la auditoría, ha podido comprobarse la existencia de cantidades cobradas por Vd, concordantes con pagos efectuados por el Sr. Juan Alberto , sin aparecer los mismos debidamente justificados, legalizados, autorizados y documentados. Tampoco existía acuerdo alguno del Consejo de Administración que autorizase dichos pagos. Estos hechos son igualmente de indudable gravedad.

5.- Ha intentado Vd una trama, basada en un pretendido e injustificado impago de su salario, y en unos tan irreales como injustificados malos tratos y acoso en su actividad profesional, para así pretender obtener no sólo una indemnización de 20.000 euros por daños psíquicos y morales absolutamente ilegales e injustos, sino asimismo para pretender dar por resuelta la relación laboral con el percibo de la indemnización prevista en los artículos 50 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , actuación defraudatoria de indudable gravedad y absolutamente rechazable.

Estos hechos son de tal gravedad que representan un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones, así como una transgresión de la buena fe contractual, y un abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, de acuerdo con todo ello con lo establecido en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , por lo que la empleadora Construcciones Dique del Este SA ha acordado despedirle, con efectos al día de hoy'.

OCTAVO.- El documento al que se hace referencia en el Hecho Probado Segundo de la presente resolución fue objeto de una querella presentada con posterioridad al acto del juicio del presente procedimiento, concretamente el 29 de septiembre de 2004, por la empresa demandada contra los Sres.

Lázaro y Juan Alberto por presuntos delitos de falsificación de documento privado, presentación en juicio de dicho documento y estafa. Querella que dio lugar a un procedimiento penal en el que, en fecha 1 de febrero de 2016, recayó sentencia, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife (Procedimiento Abreviado nº 161/12) y absolutoria de los querellados. Sentencia que devino firme al no interponerse recurso contra la misma.

NOVENO.- Se celebró sin avenencia conciliación ante el SEMAC.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que, estimando la demanda interpuesta por D. Lázaro contra la empresa 'CONSTRUCCIONES DIQUE DEL ESTE, SA', debo declarar la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO verificado , condenando a la empresa a que a su elección readmita al actor con abono de los salarios de tramitación a razón de 61,08 euros diarios, o le abone la suma de DIECISÉIS MIL SETECIENTOS VEINTE EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (16.720,65 euros) en concepto de indemnización y los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

Esta opción la deberá ejercitar la empresa en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, por escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo Social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, y si no lo verifica en dicho plazo se entenderá que opta por la readmisión.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

Lázaro , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 25/9/2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Lázaro , articula su recurso al amparo del artículo 193 letra B de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar la adición de un hecho probado y una adición al hecho probado tercero; y con base en la letra C del mismo artículo 193, denuncia la infracción de los artículo 26.1 , 29.2 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 1170 del Código Civil , y solicita se dicte sentencia que fije el salario mensual del actor en 2720,68 euros mes y 89,45 euros día y condene a la entidad demandada a que abone al actor la suma de 24,486,93 euros en concepto de de indemnización y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia.

CONSTRUCCIONES DIQUE DEL ESTE, S.A., impugnó el recurso formulado de contrario y solicitó se dicte sentencia que confirme la del juzgado de lo social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, objeto de recurso.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia únicamente es impugnada en relación con el salario mensual y día fijado en la misma, por cuanto el recurrente entiende que debe ascender a 2720,68 euros mensual y 89,45 euros día en lugar de los 1857,88 euros mensuales y 61,08 euros que fija la sentencia de instancia. La diferencia se basa en la desestimación en la instancia de la pretensión de añadir al salario mensual un 3% de comisión por la cesión de pantalanes.



TERCERO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Legislación citada LRJS art. 196.3 ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 14/07/1995 Conflicto colectivo. ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 5 de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Las revisiones de hechos probados que insta el actora son para la adición de los siguientes párrafos: 1.- En Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2, en procedimiento nº 483/2003, seguido entre las partes se declararon probados, entre otros, los siguientes hechos: 'Primero.- El actor Don Lázaro presta servicios para la empresa demandada desde el 01.05.98 como Director, contrato indefinido y salario mensual prorrateado de 1.857,88 euros, más el 3% de comisión por la cesión de pantalanes.

Noveno.- Desde finales de 2002 la empresa suspendió la cesión de pantalanes, operación sobre la que el actor venía cobrando una comisión del 3% al vencimiento del pagaré emitido por el adquirente.

Dicha comisión estaba exenta de retenciones y de cotizaciones a la Seguridad Social.

Esta modificación resulta innecesaria por cuanto todos esos hechos ya están plasmados en la sentencia de instancia de 20 de febrero de 2017 . Así ya consta el cobro de la comisión en el hecho probado tercero y en el fundamento de derecho primero párrafos terceros y cuarto, constan los demás hechos que se pretenden incorporar con valor de hecho probado.

La cuestión jurídica de si concurre cosa juzgada o no, puede resolverse en revisión fáctica, pues todos las circunstancias del cobro de la comisión constan con valor de hecho probado en la sentencia.

2.- Relación de pagarés de cesión de pantales, con vencimiento en el año 2003: Importe Euros Importe Ptas.

Fecha vencimiento Concepto 16.273,00 2.707.599 30/03/03 Nº 3 (ampliación) 15.145,51 2.520.001 31/3/03 Nº 5 (ampliación) 18.000,00 2.994.948 24/01/03 Nº 27 16.273,00 2.707.599 30/07/03 Nº 3 (ampliación) 6.000,00 998.316 01/03/03 Nº 27 12.020,24 2.000.000 30/05/03 Nº 2 12.020,24 2.000.000 30/05/03 Nº 3 18.030,36 2.999.999 01/07/03 Nº 4 12.020,24 2.000.000 29/06/03 Nº 9 12.020,24 2.000.000 29/06/03 Nº 10 12.020,24 2.000.000 22/06/03 Nº 11 12.020,24 2.000.000 22/06/03 Nº 12 12.020,24 2.000.000 29/6/03 Nº 13 12.020,24 2.000.000 29/06/03 Nº 15 12.020,24 2.000.000 29/06/03 Nº 16 12.020,24 2.000.000 28/06/03 Nº 17 12.020,24 2.000.000 07/05/03 Nº 18 12.020,24 2.000.000 29/06/03 Nº 19 12.020,24 2.000.000 07/05/03 Nº 20 22.537,95 3.749.999 07/01/03 Nº 25 22.538,00 3.750.008 30/06/03 Nº 26 6.000,00 998.316 01/06/03 Nº 27 6.000,00 998.316 01/09/03 Nº 27 6.000.00 998.316 01/12/03 Nº 27 345.121,66 euros 57.423.417 pts.

La comisión del 3% aplicada sobre los importes expresados, que corresponde al año 2003, es de 10.353,65 euros/año ó 862,80 euros/mes.

Señala la parte actora para tal revisión los folios 507 a 518 de los autos (Tomo II). El anexo III, cuya transcripción es la que se quiere incorporar como hecho probado, figura en el informe elaborado a solicitud de INVERSIONES DÁRSENA DE ANAGA SL., accionista de CONSTRUCCIONES DIQUE DEL ESTE, S.A., por una auditoría.

Efectivamente la documental corrobora la relación que se pretende incorporar, pues el documento se elabora por auditoría externa a instancias de la propia demandada.

Resulta relevante para resolver el recurso formulado, por cuanto si se estima que estamos ante comisiones de carácter salarial, se debe calcular la indemnización conforme a un salario día en que se tenga en cuenta el promedio de lo cobrado o debido cobrar en los últimos doce meses anteriores al despido.

3.- Las comisiones pagadas al actor en los ejercicios de 1998 a 2002, aparecen contabilizados, y concretamente, las comisiones del 3% de los cobros realizados en el ejercicio 2002, ascendieron a 1.635.301 pts.

Esta adición constan corroborada por el folio 510. La propia auditoría comprueba la contabilidad para acreditar qué comisiones cobró el actor y cuál era su importe. Resultará relevante para determinar el valor del acuerdo verbal de cobro de comisiones, si la misma se realizaba de forma clandestina o transparente, contabilizándose.

4.- La mayoría de los contratos de venta de pantalanes fueron firmados únicamente por D. Juan Alberto , en representación de la demandada.

Efectivamente, en los folios 287, 297, 304, 314, 318, 330, 337, 350, 360, 422, 439, 447, 456, 470, 488 y 496, constan las copias de los contratos firmados por el actor, expresando que lo es en representación de la empresa. Y esos contratos son los que luego reconoce como contabilizados la auditoría de cuentas, con lo que no puede sostenerse que fueran falsos o inexistentes.

También esta adición debe ser estimada.



CUARTO.- Al amparo del apartado C del artículo 193 de la LRJS , sostiene el recurrente que se vulneran los artículos 26.1 , 29.2 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 1170 del Código Civil .

Artículo 29.2. Estatuto de los Trabajadores .- El derecho al salario a comisión nacerá en el momento de realizarse y pagarse el negocio, la colocación o venta en que hubiera intervenido el trabajador, liquidándose y pagándose, salvo que se hubiese pactado otra cosa, al finalizar el año.

El trabajador y sus representantes legales pueden pedir en cualquier momento comunicaciones de la parte de los libros referentes a tales devengos.

Para entender la cuestión jurídica que subyace en autos, es necesario hacer un breve resumen de los hechos declarados probados: - El salario mensual prorrateado del actor como director era de 1857,88 euros. -hecho probado primero.- - es despedido el 4/5/2004.

- recibía el 3% de comisión, al vencimiento del pagaré emitido por el adquirente, por la cesión de pantalanes de la empresa demandada, actividad en que la sociedad cesó a finales de 2002. Esta comisión estaba exenta de retenciones y de cotización a la Seguridad Social. -hecho probado segundo.- - se pacto en acuerdo verbal entre el actor y el administrador mancomunado Sr. Diego . -fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia.- La sentencia de instancia desestima el salario que propugna el actor y que incluye la comisión del 3%, al entender, en primer lugar, que concurre cosa juzgada en su efecto positivo.

En la sentencia de 1 de marzo de 2004 se fijaba como hecho probado que el salario del actor era de 1857,88 euros, más el 3% de comisión por la cesión de pantalanes. En los fundamentos de derecho se argumenta que no es una deuda salarial y que no puede considerarse como pactada, con lo que no justifica la resolución del contrato. Sin embargo, esta cuestión jurídica no fue confirmada por la sentencia dictada en suplicación, recurso 429/2004 , por cuanto la sentencia confirma la de instancia por entender que al ser conceptos controvertidos no pueden justificar la extinción, pero sin juzgar si los conceptos eran salariales o no, que es lo que ocupa en autos.

Constituye cosa juzgada con efecto positivo, en consecuencia, que cobraba una comisión del 3%, pero no el carácter salarial o no de tal comisión; pues tal pronunciamiento no fue confirmado en suplicación, que desestima la demanda por el carácter controvertido de los conceptos.

Corresponde, por tanto, analizar si los argumentos expuestos en los párrafos tercero y cuarto de la sentencia de instancia deben ser confirmados o en su caso, acogidos los motivos de infracción jurídica denunciados en el recurso.



QUINTO.- El párrafo tercero del fundamento de derecho primero se refiere al documento de 8 de febrero de 2001, este documento que obra al folio 516 de autos, nada tiene que ver con la comisión del 3%, pues únicamente se refiere el incentivo del 45%. Dichas consideraciones, en consecuencia, no pueden fundamentar la exclusión del 3% de comisión del salario a efectos de indemnización.



SEXTO.- Restan por analizar los razonamientos del párrafo 4º del fundamento de derecho primero de la sentencia de 20/2/2017 .

Dos argumentos da la sentencia de instancia, aplicando por extensión los del incentivo del 45%: 1.- que es un acuerdo verbal con el Sr. Juan Alberto 2.- que finalizó la cesión a finales de 2002.

No existe ninguna exigencia legal sobre que las comisiones se plasmen en el contrato de trabajo o por escrito. Estaríamos ante un problema de prueba, en todo caso, que no existe en autos, pues la sentencia de instancia declara probado que el actor percibía un 3% de comisión por cesión de pantalanes.

Cabría preguntarnos si la comisión pactada por uno de los administradores mancomunados puede obligar a la empresa frente al trabajador.

El actor es despedido el día 4 de mayo de 2004, y las comisiones que venía cobrando lo era desde hace varios ejercicios. En la adición que se introduce en revisión fáctica, se acredita que las cobraba desde 1998, esto es, desde el año de inicio de su relación laboral, con lo que se venían reflejando en la contabilidad de cada ejercicio, y que debían conocer el consejo de administración y el otro administrador mancomunado, o podían conocer con la revisión de la contabilidad.

No puede hablarse, de una práctica oculta y fraudulenta del trabajador y uno de los administradores mancomunados, pues existían contratos firmados por el trabajador en nombre y representación de la empresa, recibía desde 1998 las comisiones y las mismas estaban debidamente contabilizadas. Cuestión distinta es que la confianza depositada en el Sr. Juan Alberto hiciera que por la empresa no se revisará la contabilidad hasta el 2003 y diera por buena su gestión pese a que no parecía tener importante intervención el otro administrador mancomunado.

Que el Sr. Juan Alberto no tuviera facultad para otorgar las comisiones al Sr. Lázaro , es una cuestión privada de la empresa y de exigencia de responsabilidades a su administrador, pero en nada pueden afectar al trabajador en cuanto a su indemnización, pues consta acreditado que venía recibiendo las comisiones desde 1998, con contabilidad en la empresa y que efectivamente celebró las ventas de pantalanes a las que se anuda el cobro de la comisión. Existía claramente una buena fe en la creencia del trabajador de que prestaba un servicio autorizado por la empresa, pues firmaba en nombre de ésta y venía recibiendo sus comisiones desde 1998. La falta de diligencia por la empresa en comprobar la labor realizada por su administrador mancomunado o en revisar la contabilidad de la empresa, no puede perjudicar al trabajador, máxime cuando la empresa se vio beneficiada con la gestión realizada por el trabajador, que sólo en el año 2003 le suscribió en su nombre contratos con un importe a su favor de más de 300.000 euros.

Nada se contiene en la sentencia ni se argumenta en la impugnación del recurso, sobre si el trabajador dentro de sus funciones de director, tenía o no que conseguir estas ventas de pantalanes, con lo que si fuera una añadido a las mismas, con más razón se debía generar su derecho a comisiones.

Restaría por analizar, qué comisiones deberían computarse a efectos de indemnización, conforme al artículo 29.2 del ETT. La liquidación y pago de las comisiones, debe realizarse, salvo pacto en contrario, al finalizar el año. En el caso de autos, consta acreditado que el pago y liquidación se realizaba al vencimiento del pagaré, en consecuencia, debió ser incluida como salarial en las nóminas de cada uno de los vencimientos; y de haber sido incluidas en tales nóminas, el salario mensual a efectos indemnizatorios debía ser el que resultará de la media de las últimas doce mensualidades anteriores al despido.

Así, si vamos al anexo introducido en vía de revisión fáctica, siendo el despido el día 4/5/2004, el salario mensual es el promedio de los meses de los meses de mayo de 2003 a abril de 2004, esto es 1857,88 x12+ el importe del 3% de los pagarés vencidos en dichos meses que asciende a 8014,95 euros (267165,2 euros).Hace un total de 2525,79 euros mensuales y un 83,03 euros día.

El recurrente incluye en la suma importe de pagarés que vencieron antes de mayo de 2003 y, por tanto, fuera del rango de los doce meses que hay que sumar para fijar el importe mensual promedio a efectos indemnizatorios. Y ello porque interpreta de forma sesgada el artículo 29.2 que fija el pago al finalizar el ejercicio, pero salvo pacto en contrario, y en el caso de autos, el pacto verbal era a la fecha del vencimiento, por lo que esta es la fecha en que debió incluirse los pagos en las nóminas.

El total de indemnización sería de : 22.729,46 euros y el salario día a efecto de salarios de tramitación de 83,03 euros.

Esto supondría la estimación parcial del recurso interpuesto.

SÉPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Lázaro , contra Sentencia 000079/2017 de 7 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000454/2004-00, sobre Despido, con revocación parcial de la misma únicamente en lo que respecta al importe de la indemnización que se fija en 22.729,46€ y el salario día en 83,03€, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.