Sentencia SOCIAL Nº 811/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 734/2022 de 23 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0012512

Procedimiento Recurso de Suplicación 734/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Procedimiento Ordinario 304/2019

Materia: Cesión ilegal

Sentencia número: 811-22

CE(AS)

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

Ilmo. Sr. D. EMILIO PALOMO BALDA

Ilma. Sra. DÑA. SUSANA MARÍA MOLINA GUTIÉRREZ

En la Villa de Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 734-22, formalizado por el ABOGADO DEL ESTADO en representación del INSTITUTO DE CINEMATOGRAFÍA Y ARTES VISUALES contra la sentencia de fecha 28-2-22, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de MADRID, en sus autos número 304-2019, seguidos a instancia de DÑA. Dulce frente a la aquí recurrente sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. SUSANA MARÍA MOLINA GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- La demandante Dña. Dulce celebró el 24/01/2018, un contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado a tiempo completo, con la empresa Bibliodoc, S.L., con la categoría de Técnico Grupo I, siendo su objeto: 'Servicio de- 304/2019 2 / 10 proceso técnico completo de materiales cinematográficos de la Filmoteca Española'. (f.141 a 145, 148 a 176, 322 a 325)

SEGUNDO.- La empresa Bibliodoc, S.L., fue la adjudicataria del servicio Proceso técnico completo de materiales cinematografía de la Filmoteca Española.

En el Pliego de Prescripciones Técnicas del Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales se establece que su objeto es el servicio de proceso técnico completo de materiales cinematográficos de la Filmoteca Española que consisten en la identificación, visionado, inspección y catalogación de materiales cinematográficos de diferente naturaleza.

El trabajo se realiza sobre las bases de datos de Absysnet y Arcadia y se exige ser titulados superiores.

Al personal contratado se exige ser titulados superiores y experiencia demostrable de al menos dos años en tareas similares a las que vayan a desempeñar. (f. 180 a 182, 327 a 333)

TERCERO.- La actora es Licenciada en Ciencias de la Información. (f. 178)

CUARTO.- Las funciones de la actora consistían en: fomentar, promocionar y ordenar las actividades cinematográficas y audiovisuales españolas en su tres aspectos de producción, distribución y exhibición; recuperar, restaurar, conservar, investigar y difundir el patrimonio cinematográfico etc. (Testifical Dña. Maribel, no controvertido)

QUINTO.- Las tareas que realizaba eran las mismas que desempeñaba personal propio del Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales. (Testifical de Dña. Maribel)

SEXTO.- La actora realizaba su actividad en la dependencias de la Filmoteca Española, que era quién le proporcionaba los elementos materiales para ejercer su trabajo como moviolas, mesas bobinadoras etc., utilizando sus aplicaciones informáticas y bajo las instrucciones directrices del personal de la Filmoteca Española. (f.180 a 182, 223,225 a 231, 248 a 269, testifical Dña. Maribel)

SÉPTIMO.- La actora compartía espacio físico con personal de la Filmoteca Española y disponía de un correo electrónico de la Filmoteca, hasta que se interpusieron las primeras demandas sobre cesión ilegal en el que se les facilitó un correo distinto y se separó a los trabajadores según quién fuera su empleadora. (Testifical Dña. Maribel)

OCTAVO.- La actora no tenía trabajadores a su cargo. (Testifical Dña. Maribel)

NOVENO.- La empresa Bibliodoc dispone de una Política de Calidad y de 'Buenas prácticas', informó a la actora que las comunicaciones entre empresa y cliente se realizan a través del jefe de equipo, le proporcionó formación, gestionó las bajas, licencias y permisos, llevando un registro horario. (f. 333 a 363, 455 a 468)

DÉCIMO.- La empresa Bibliodoc era la encargada en materia de prevención de riesgos laborales de la trabajadora. (f. 498 a 529)

UNDÉCIMO.- La empresa Bibliodoc en diciembre 2018 efectuó una evaluación sobre el trabajado realizado por la trabajadora. (f. 537)

DUODÉCIMO.- La actora fue despedida el 23/01/2020, interpuso el 18/02/2020 demandada de despido de la que desistió, dictándose decreto el 22/09/2020. (f. 270 a 294,

326)

DECIMOTERCERO.- Se presentó demanda el 6/03/2019. (f.1)

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

ESTIMO la demanda formulada por Dña. Dulce contra BIBLIODOC, S.L., y el INSTITUTO DE LA CINEMATOGRAFÍA Y DE LAS ARTES AUDIOVISUALES, declaro la existencia de CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES entre las demandadas, con derecho de la actora a su integración en la plantilla del INSTITUTO DE LA CINEMATOGRAFÍA Y DE LAS ARTES AUDIOVISUALES, desde el 24/01/2018, con la condición de trabajador indefinido no fijo de la misma, Grupo I, Titulado Superior.

Se condena a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y al abono al actor de forma solidaria de la cantidad de 18.552,06€ por diferencias salariales, y el 10% de interés de mora.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 14-6- 22 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 7-9-22 señalándose el día 21-9-22 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda declara la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las codemandadas reconociendo el derecho de la actora a integrarse en el INSTITUTO DE CINEMATOGRAFIA Y ARTES VISUALES desde el 24 de enero de 2018 con la condición de trabajador indefinido no fijo en el Grupo Profesional I, Titulado Superior; se alza en suplicación la Abogacía del Estado.

Razones de lógica procesal invitan a abordar en primer lugar el último de los motivos de recurso en el que se denuncia la infracción del artículo 24 de la CE por la presencia de una evidente insuficiencia de hechos probados en la sentencia de instancia (pues no se declara cuál es el salario de la actora ni cual es el convenio colectivo de aplicación).

Se opone a la estimación del motivo la actora indicando que no interesa quien recurre la declaración de nulidad de la sentencia, no siendo cierto que consignara la juzgadora su salario, pues así consta en el hecho probado primero, no habiendo sido debatido el convenio colectivo aplicable.

Establecidos así los términos del debate conviene reseñar en primer lugar que no interesando quien recurre la declaración de nulidad de la sentencia, no cabe que esta Sala la acuerde ex oficioÂ?debiendo añadir que no cabría en ningún caso acoger la argumentación expuesta, toda vez que siendo controvertida la categoría profesional con la que habría de integrarse la actora en la plantilla del el INSTITUTO DE CINEMATOGRAFIA Y ARTES VISUALES no cabe exigir a la misma la inclusión del salario a percibir por aquélla en el relato fáctico.

En todo caso, ninguna indefensión se genera a quien recurre al destinar la juzgadora el séptimo de los fundamentos de derecho en exclusiva a dilucidar la categoría profesional y salario de Doña Dulce, con lo que el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO:Dedica la entidad demandada su primer motivo de recurso, construido sobre la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia.

En primer lugar, interesa la entidad recurrente se suprima el ordinal cuarto por no gozar de precisión, claridad y concreción.

Como señala la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 25 de enero de 2005, '...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994)...'

Atendiendo a la referida doctrina el motivo fracasa, por cuanto identifica la juzgadora en el motivo que se trata de suprimir los concretos medios de prueba de los que extrae la conclusión fáctica allí declarada, con lo que, en ningún error, o imprecisión ha incurrido aquélla al tiempo de construir el motivo que se cuestiona.

TERCERO:Respecto del hecho probado séptimo interesan las codemandadas que en adelante rece como sigue: 'La actora compartía espacio físico con personal de la Filmoteca Española y disponía de un correo electrónico de la Filmoteca. Posteriormente, se les facilitó un correo distinto y se separó a los trabajadores del centro, según quién fuera su empleadora. (Testifical Dña. Maribel)'

Precisamente por no ser la prueba testifical susceptible de ser reconsiderada en esta extraordinaria sede, el motivo que nos ocupa fracasa (por todas STS Sección 1ª de 16-10-2018).

CUARTO:Al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial dedica la Abogada del Estado sus restantes motivos de recurso, denunciando como infringido el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Afirma quien recurre que atendiendo al resultado de la prueba 'testifical y documental practicada' resulta acreditado que de todo el poder de dirección y organización empresarial lo ejerce única y exclusivamente BIBLIODOC, que es la empresa que ha contratado a la demandante. Añade que resulta completamente probado que todas las funciones que ha desarrollado la actora son las propias del contrato suscrito entre BIBLIODOC y el ICAA. Todas las tareas que cita la demandante son, precisamente, las tareas propias del PROCESO TÉCNICO COMPLETO DE MATERIALES CINEMATOGRÁFICOS DE LA FILMOTECA ESPAÑOLA, que es, exactamente, la actividad con sustantividad y autonomía que ha sido objeto de contratación y externalización.

Se opone la trabajadora a la estimación del recurso interesando la ratificación del fallo de la sentencia de instancia por sus propios argumentos.

Como punto de partida hemos de considerar que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la presencia de cesión ilegal de mano de obra entre las mercantiles codemandada, así en Sentencia de la sección Sexta de 26 de octubre de 2020, recurso 189/2020, donde vinimos a decir que 'Los artículos 42 y 43 ET no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores, por tanto su delimitación se encuentra en la ponderación del juego entre estos dos artículos y ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha ido acotando las conductas abusivas. Así, la STS de 4/03/2008, recurso nº 131º/2007, citando STS de 17/12/2001, recurso nº 244/2001, señala: '(...) nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva [así lo pone de manifiesto el art. 42.1 ET ] lo que supone -con carácter general- que la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas que son necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores [ STS 27/10/94 -rec. 3724/1993 -]; y habida cuenta de que los arts. 42 y 43 ET no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores, ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha ido cercenando las conductas abusivas ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001 -). De esta forma, mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad [siempre que sea suficientemente diferenciada], sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa, Pero en la válida 'externalización' de la producción, la empresa principal se limita a recibir -con el lógico control- el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección. Pero en la medida en que esta diferenciación es inexistente, dependiendo de la principal la organización y control de los trabajadores de la contratista , la contrata se habrá desnaturalizado y trastocado en simple provisión de mano de obra e integrará una cesión ilícita de trabajadores . '.

Los problemas a la hora de delimitar si estamos en presencia de una cesión ilegal, se plantean en los supuestos de contratas de obras y servicios ( artículo 42 del ET), que se suele utilizar como mecanismo para encubrir la ilícita cesión de mano de obra.

No excluye la ilicitud de la cesión que el personal se contrate con la finalidad de no ser cedido desde el principio, pues como señala la STS de 20/07/2007, recurso nº 76/2006: ' no es necesario que el personal se contrate ya inicialmente con la finalidad de ser cedido; para que haya cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparece en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio'; que la empresa contratista retenga algunas facultades empresariales, como señala la STS de 16/06/2003, recurso nº 3054/2001: '(...) no resulta decisivo el que la contratista retenga algunas facultades empresariales (las de carácter disciplinario, la ordenación de las vacaciones y el control de 'acceso y salida' del personal para lo que sin duda cuenta con una coordinadora (...), porque, como ya señaló la sentencia de 12 de diciembre de 1997 , esa disociación o retención de facultades empresariales -una auténtica delegación de la gestión empresarial derivada del propio negocio interpositorio- es compatible en determinados casos con la cesión, como ya estableció esta Sala para los locutorios telefónicos.

Además, las empresas de trabajo temporal, que realizan una actividad material de cesión legalmente exceptuada, retienen el ejercicio del poder disciplinario ( artículo 15.2 de la Ley 14/1994 ) y desarrollan las actividades de selección y formación del personal cedido (artículo 12.3), aparte de asumir el cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social en relación con los trabajadores cedidos (artículo 12.1). Por otra parte, las facultades de control sobre la prestación de trabajo por parte de AIRTEL quedan de manifiesto en el hecho probado (...), a tenor del cual 'se sigue un control del trabajo mediante monitorizaciones, en la que se otorgan puntuaciones por parte de AIRTEL y por parte de DIFUSIO TELEMARKETING GRUP (DTG)', aparte de que la arrendadora facilita también, según consta en el contrato, los manuales y la información necesaria para la ejecución del servicios, (folio 1327), que operan en la práctica como instrucciones de trabajo.'; que la empresa cedente se dedique a la propia actividad de la empresa cesionaria, pues como dice la STS de 15/04/2010, recurso nº 2259/2009: '(...) la actividad del actor en el centro de trabajo del BBVA no es ficticia sino que corresponde a una labor de comunicación informática con los empleados que pertenece a la 'gestión normal y habitual del propio sistema operativo de la empresa, dando servicio a la multiplicidad de sucursales y operarios de ella'. Esta pertenencia a la ' propia actividad de la empresa ' comitente no es una jurídicamente anómala o ilegal, como entiende la sentencia impugnada, sino que integra el objeto mismo del supuesto de hecho de la subcontratación regulado en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (ET ). Es sabido también que, en estos supuestos de subcontratación de obras y servicios, el trabajador de una empresa contratista, además de entablar contacto con los empleados de la empresa comitente, puede o ha de conocer la 'dinámica empresarial' de ésta, introduciéndose a veces 'en toda la gama de comunicaciones que existen' dentro de la misma. Por otra parte, la subcontratación lícita de obras o servicios regulada en el art. 42 ET no ha de supeditarse, como parece entender la sentencia recurrida, a un 'objeto residual' o 'accesorio', sino que puede afectar a tareas productivas o administrativas más próximas al núcleo de la actividad empresarial.

Por lo demás, es patente en el caso, a la vista de los hechos probados resumidos en el fundamento segundo, que, como viene exigiendo la jurisprudencia y acoge ahora el art. 43.2 ET Legislación citada que se aplica RDLeg. 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores art. 43.2 (redacción Ley 43/2006Legislación citada que se aplicaLEY 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo. ), la empresa contratista tiene entidad y actividad propias; que en la relación de trabajo con el actor, entablada antes de la contrata con el BBVA, se mantienen los lazos del poder de dirección habituales en los supuestos de subcontratación; y que INDRA ha puesto en juego sus medios personales y materiales en el desempeño de la actividad contratada por encargo del BBVA, sin que sea relevante a tal efecto el que el equipo informático utilizado para dicha labor fuese alquilado a la propia entidad bancaria. En este contexto, la falta de constancia en los hechos de los recibos del abono de tal 'alquiler de maquinaria' consentiría tal vez una sospecha o suspicacia más o menos fundada, pero no constituye un indicio ni de inexistencia de dicho contrato de arrendamiento, ni tampoco, con mayor razón, de inconsistencia de la labor contratada. Lo mismo puede decirse de la falta de constancia de 'penalizaciones' por incumplimiento, las cuales presuponen como es obvio que el incumplimiento haya tenido lugar, lo que no tiene por qué haber ocurrido', o que la empresa principal pertenezca a la Administración Pública, pues la formalización de un contrato administrativo no puede servir de impunidad frente al control judicial, ya que la expresión ' contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad' ( artículo 42.1 ET) no se refiere exclusivamente a contratos de obra o servicio de naturaleza privada, abarca negocios jurídicos de semejante objeto correspondientes a la esfera jurídico pública. No puede considerarse cesión ilegal la legítima subcontratación de obras y servicios articulada mediante la pertinente tramitación pública si no concurre ninguno de los elementos esenciales de la cesión establecidos en la Ley, sin que quepa confundir las prerrogativas de la administración de dar instrucciones al contratista y de vigilar la ejecución del contrato, con la dirección directa y exclusiva del trabajo.

Como indica la STS 21/02/2011, Recurso 1645/2010: ' no cabe alegar -(...)- los términos del contrato administrativo entre la entidad pública y la empresa cedente, pues ni tales cláusulas pueden obligar a terceros ( art. 1257 CC Legislación citada que se aplica Código Civil. RD de 24 de julio de 1889 art. 1257 ), ni pueden infringir preceptos de imperativa observancia. Por otra parte, la prevalencia del interés público que justifica la existencia de prerrogativas en el marco de la contratación administrativa y la situación de primacía que a la Administración corresponde en la ejecución de los contratos administrativos , muy específicamente las facultades que le confiere la Ley de Contratos en el Sector Público [Ley 30/2007, de 30/Octubre] en orden a dar instrucciones al contratista [ arts. 213 y 281 LEY 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. art. 213, 281 ] y a vigilar la ejecución del contrato [ arts. 232 y Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público art. 232, 255 ], ninguna relación guardan con lo acontecido en el supuesto que se examina, puesto que aquí no se trata de dar directrices o llevar a cabo controles de los resultados de la actividad [lo que supondría una elemental verificación del cumplimiento de la contrata], sino que la Administración local asume la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo .'.

La STS de 8/07/2020, recurso nº 14/2019, señala que: ' 2.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del alcance e interpretación del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores que regula la cesión ilegal. Así, entre otras, en la sentencia de 20 de octubre de 2014, recurso 3291/2013, en la que se examina la situación de la actora, con categoría de azafata, contratada por la empresa Servicios Pasarela Mediterráneo que prestaba servicios en la sala de autoridades de AENA en el aeropuerto, concluyendo que ha existido cesión ilegal. (...) La sentencia concluye: 'a pesar de esa existencia real de la empresa Servicios Pasarela Mediterráneo, lo cierto es que esa existencia empresarial independiente en el caso de la contrata con Aena es irrelevante, puesto que la verdadera gestión y dirección empresarial se llevaba a cabo por Aena, desde el momento en que era ésta la que realmente y en sus propias instalaciones organizaba el servicios a través de la asignación de horarios de apertura, cierre, controles reales previos de acceso para que las personas autorizadas accedan a las dependencias, llevando a cabo incluso un control de idoneidad de esos trabajadores por ejemplo en materia de conocimiento de idiomas, la exigencia de que fuesen dotados de determinados medios de comunicación o transporte, de ropa identificativa directamente relacionada con la Entidad Aena, y ninguna -de hecho estaba prohibido-- con la empresa para la que se decía que prestaban sus servicios.

Resulta también relevante comprobar que diversos medios informáticos imprescindibles para llevar a cabo las funciones relacionadas con los viajes de las personas que acudían a la sala eran en algunos casos alquilados por Aena, que facturaba por tanto su utilización. También la descripción detallada de la manera en la que el servicio debía llevarse a cabo (punto sexto del pliego), en el que la intensidad de la contratista en la descripción y control de las directrices a las que debía sujetarse la actividad son destacables, como el hecho de que los trabajos y las funciones a realizar que se describen en ese punto sexto los son 'sin perjuicio de los que en su momento establezca el Director del expediente.

Por eso tiene especial relevancia, como se razona en la sentencia recurrida, la realidad del puesto y de la actividad que llevaba a cabo la coordinadora del servicio de atención y protocolo en salas de autoridades y vip, que si bien es cierto que llevaba a cabo su trabajo en colaboración con la propia coordinadora del servicio que asignaba la empresa contratista --Servicios Pasarela Mediterráneo-- esa función, formalmente independiente, estaba sujeta realmente a esa supervisión de la actividad, de las funciones y de la manera en que debían llevarse a cabo en las propias instalaciones de Aena y dirigidas, como se dijo al comienzo, a desarrollar funciones vinculadas con el tráfico aéreo de pasajeros'.

La STS de 26 de octubre de 2016, recurso 2913/2014 , concluyó que existía cesión ilegal en un supuesto en el que la actora, auxiliar de servicios, contratada por la empresa Navalservice SL, prestaba el servicio de reprografía en la Confederación Hidrográfica del Tajo, realizando fotocopias, encuadernación, composiciones para fotocopiar...La empresa Navalservice SL controlaba todos los aspectos relativos a vacaciones, bajas por enfermedad, permisos para ausencias al trabajo, poniendo un sustituto en caso de ausencia de la actora, controlándola por medio de tres inspectores. Tenía una bata naranja diferente a la que utilizaban los trabajadores de la Confederación. Los elementos de trabajo del servicio de reprografía pertenecían a la Confederación y en sus locales se desarrollaba el trabajo (...) La sentencia concluye: 'Se produce pues, con suficiente claridad, en contra de lo que propone el Ministerio Fiscal en su informe, y partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, la cesión ilegal de la trabajadora demandante porque nos encontramos ante una contrata del servicio de reprografía que, conforme se deduce de los datos declarados probados, solo puede tener finalidad interpositoria, pues la actividad laboral de la demandante se ha limitado a aportar su fuerza de trabajo, ya que -insistimos- todos los medios de producción se facilitaban por la Confederación del Tajo y todas las tareas se desarrollaban íntegramente en los locales de esa misma institución. La contratista, aunque, según también ponen de relieve los hechos probados, ejercía las funciones formales inherentes a su aparente condición de empresario (las relativas a las vacaciones, bajas por enfermedad, permisos por ausencias e incluso la de proveer de sustitutos), ni consta que cuente con cualquiera de los medios necesarios para el desarrollo de la actividad en cuestión (la reprografía), ni tiene una organización propia y estable a esos efectos, salvo la de poner a disposición la fuerza de trabajo de sus empleados.

Ni siquiera contraría la anterior conclusión el hecho cierto de que 'por medio de tres inspectores la empresa controlaba y supervisaba (al igual que los demás puestos contratados en la CHT) el puesto de trabajo de la actora, y ésta les entregaba los justificantes médicos' (h. p. 4º) porque, con no constar en qué pudiera haber consistido materialmente ese control y esa supervisión, lo que ya de por sí asemeja la función inspectora a la de la propia demandante, en realidad, esas mismas labores aparentemente inspectoras podrían haber incurrido igualmente en el fenómeno interpositorio al no respaldar una actividad empresarial propia y distinta de la cesión de mano de obra'. (...) 5.- La sentencia de 10 de enero de 2017, recurso 1670/2014 , ha concluido que no ha existido cesión ilegal entre la empresa Entelgy y Dominion y Telefónica Soluciones de Outsourcing SAU, siendo Telefónica adjudicataria del servicio integral de telecomunicaciones CGP del Gobierno Vasco. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

'Para resolver la cuestión planteada conviene recordar los hechos enjuiciados, esto es la forma en la que se ejecutaba la subcontrata. En tal sentido conviene destacar que la subcontratista que tiene una organización a nivel nacional, realizaba la actividad contratada en un inmueble alquilado al efecto y amueblado por ella y con líneas telefónicas fijas a su cargo. La actividad era organizada por ella que elaboraba manuales de actuación a nivel nacional, daba instrucciones técnicas y fijaba las pautas de actuación para cumplir las condiciones de la contrata al frente de cuya ejecución tenía en el local un coordinador técnico bajo cuyas órdenes directas estaban los trabajadores empleados allí, quienes recibían la formación necesaria de la subcontratista, quien fijaba el calendario laboral, la jornada laboral, organizaba las vacaciones, daba permisos, etc. etc. a través de la coordinadora que tenía en el centro, donde existía un controlador de servicios nombrado por Telefónica que, simplemente, realizaba labores de control y no intervenía en la ejecución de la contrata. Los ordenadores y equipos informáticos eran de Telefónica, quien facilitaba su intranet y el correo electrónico y una vez al año sometía a un examen técnico a los operadores de la contratista, pero no a los responsables técnicos.

Con tales antecedentes fácticos, cual ha informado el Ministerio Fiscal, procede estimar el recurso por no haber existido cesión ilegal, pues la subcontratista es una empresa real que tiene su propia organización y no se limita a poner a disposición de la empresa que la contrata el trabajo de sus empleados, que son formados por ella y trabajan bajo sus órdenes directas, sometidos a su disciplina, siguiendo sus instrucciones y con arreglo a los manuales de actuación y procedimientos establecidos por la dirección técnica de la empresa a nivel nacional. La organización del trabajo por la subcontratista y la gestión que realiza de la labor de sus empleados es reconocida por la sentencia recurrida que, sin embargo, estima que existe cesión ilegal porque la contratista no pone los medios materiales esenciales para la ejecución de la contrata, argumento que no es acogible porque la supuesta cedente ilícita ha puesto medios materiales (muebles e inmuebles) que eran necesarios para la actividad y lo que es más importante, ha puesto su organización empresarial al servicio de la ejecución de la contrata, su 'saber hacer' (know how) como empresa en la prestación de servicios en CGP. El que Telefónica aportase ordenadores y equipos informáticos no tiene la trascendencia que se le pretende dar porque, dada la índole del servicio contratado, atención personalizada a un cliente concreto, la prestación del servicio requería acceder a los datos de la empresa contratante sobre el cliente, los servicios contratados por él y la forma de prestarle el servicio y de solucionar sus problemas, cual apuntamos en nuestra sentencia de 15-4-2010 (R. 2259/2009). Por lo demás, es normal que la empresa contratista no se interfiera en la ejecución de la contrata, por la subcontratista, pero si que controle que el servicio se presta correctamente, así como, la preparación técnica del personal empleado una vez al año. Finalmente, cual se dijo antes, es irrelevante que el logotipo de la empresa principal figure en la puerta del centro de trabajo, pues se trata de un CGP que tiene por fin sólo prestar atención a un cliente de Telefónica, al igual que el personal que trabaja en él, razón por lo que lo relevante no es a quien se presta el servicio, sino quien lo organiza, dirige, responde de su prestación y cobra por ello (la empresa subcontratista)'.

QUINTO:Y al amparo de la referida doctrina, resulta acreditado en el caso que nos ocupa (como bien sintetiza la juzgadora en el fundamento de derecho sexto de su sentencia) que 'la prueba practicada, resulta acreditado que la actora fue contratada por la empresa Bibliodoc, S.L., para el cumplimiento de la adjudicación del Servicio de Proceso Técnico Completo de Materiales Cinematográficos de la Filmoteca Española, por parte del Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales, que se regía por el Pliego de Prescripciones Técnicas que se recogen en los f. 180 a 182.

De su contenido, de la testifical practicada y de la documental aportada por la actora quedó acreditado que la trabajadora realizaba como funciones: fomentar, promocionar y ordenar las actividades cinematográficas y audiovisuales españolas en sus tres aspectos de producción, distribución y exhibición; recuperar, restaurar, conservar, investigar y difundir el patrimonio cinematográfico etc.

Estas actividades eran las mismas que desempeñaba personal propio del Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales. Las realizaba en las dependencias de la Filmoteca Española, que era quién le proporcionaba los elementos materiales para ejercer su trabajo como moviolas, mesas bobinadoras etc., utilizando sus aplicaciones informáticas y las bases de datos de Absysnet y Arcadia, bajo las instrucciones directrices del personal de la Filmoteca Española. Además, compartía espacio físico con personal de la Filmoteca Española y disponía de un correo electrónico de la Filmoteca, hasta que se interpusieron las primeras demandas sobre cesión ilegal en el que se les facilitó un correo distinto y se separó a los trabajadores según quién fuera su empleadora.

Con independencia que Bibliotec llevase un control horario, controlase de la inasistencia de la actora, sus vacaciones, permisos y efectuase la prevención en riesgos laborales, estas circunstancias no desvirtúan la consideración que Bibilotec era la empleadora formal de la trabajadora y que la empleadora real, quien ejercía el poder de organización y dirección de su actividad laboral y le proveía de todos los medios materiales necesarios para poder llevar a cabo su actividad profesional era el Instituto de Cinematografía y de las Artes Audiovisuales.'

Atendiendo a tales verdades procesales sólo cabe ratificar el fallo de la sentencia de instancia en lo relativo a la presencia de la cesión ilegal de mano de obra que se demanda, no cabiendo efectuar por la Sala valoración alternativa alguna de la prueba practicada, atendiendo a la naturaleza extraordinaria de la sede en que nos hallamos (por todas SSTC 18/1993, de 18 de enero, FJ 3 ; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 , y 205/2007, de 24 de septiembre), debiendo concluir que la Abogada del Estado se limita en su argumentación a hacer supuesto de la cuestión, esto es, partiendo de hechos no declarados probados en la sentencia de instancia pretende aplicar la norma que invoca como infringida, y como dice la sentencia de la Sala de lo Civil de 19 de mayo de 2005 , reiterando doctrina, 'no cabe en casación hacer supuesto de la cuestión, es decir, partir de hechos distintos de los que ha declarado acreditados la sentencia de instancia, pues ello sería tanto como pretender la revisión de la actividad probatoria y, especialmente, de la valoración de la prueba realizada en la instancia, que corresponde exclusivamente a ésta. Lo cual, que también coincide con el concepto y la función de la casación, ha sido mantenido por reiterada jurisprudencia: así, sentencias de 17 de mayo de 2000, 3 de mayo de 2001, 21 de noviembre de 2002 ' (por todas sentencia de la Sala Cuarta de 15 de mayo de 2007, recurso 44/2006)

SEXTO:En último término, denuncian las recurrentes la infracción del artículo 16 del convenio colectivo único de la AGE argumentando que del relato de hechos probados se extrae que recibe instrucciones (hecho probado sexto), y que no tenía trabajadores a su cargo (hecho probado octavo), por lo que carece de soporte alguno la clasificación de la trabajadora en el Grupo I.

Se opone Doña Dulce a la estimación del motivo interesando la ratificación del fallo de la sentencia.

Fijados así los márgenes de la controversia resulta que El art. 16 del III Convenio Colectivo dispone:

'1. Se establecen los siguientes grupos profesionales:

Grupo profesional 1:

Se incluyen en este grupo a aquellos trabajadores que en el desempeño de su trabajo requieren un alto grado de conocimientos profesionales que ejercen sobre uno o varios sectores de la actividad, con objetivos definidos y alto grado de exigencia en los factores de iniciativa, autonomía y responsabilidad.

Formación: Título de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalentes.

Grupo profesional 2: Se incluyen en este grupo a aquellos trabajadores que llevan a cabo funciones consistentes en la realización de actividades complejas con objetivos definidos dentro de su nivel académico; integran, coordinan o supervisan la ejecución de tareas heterogéneas con la responsabilidad de ordenar el trabajo de un conjunto de colaboradores; se incluye además la realización de tareas complejas pero homogéneas, así como aquellas que consisten en establecer o desarrollar programas o aplicar técnicas siguiendo instrucciones generales. Formación: Título de Diplomado Universitario, Ingeniero Técnico, Arquitecto técnico o equivalentes.

Grupo profesional 3:

Se incluyen en este grupo a aquellos trabajadores que realizan funciones con alto grado de especialización y que integran, coordinan o supervisan la ejecución de varias tareas homogéneas o funciones especializadas que requerirán una amplia experiencia y un fuerte grado de responsabilidad en función de la complejidad del organismo y aquellos trabajadores que realizan trabajos de ejecución autónoma que exija habitualmente iniciativa por parte de los trabajadores encargados de su ejecución, comportando, bajo supervisión, la responsabilidad de las mismas, pudiendo ser ayudados por otro u otros trabajadores de grupos profesionales inferiores.

Normalmente actuarán bajo instrucciones y supervisión general de otra u otras personas, estableciendo o desarrollando programas o aplicaciones técnicas. Asimismo, se responsabilizan de ordenar el trabajo de un conjunto de colaboradores y pueden tener mando directo de un conjunto de trabajadores y la supervisión de su trabajo. Formación: Título de Bachillerato, Bachillerato Unificado Polivalente o Formación Profesional de Técnico Superior o Técnico Especialista, o equivalente. (...)

En el mismo sentido se declara probado que la actora es Licenciada en Ciencias de la Información (hecho probado tercero), así como que no tenía trabajadores a su cargo (hecho probado octavo), desempeñando las mismas funciones que el personal propio del Instituto (hecho probado quinto). Toda vez que el grupo 1 precisa de la titulación superior que ostenta la actora, y que no exige en la definición de su contenido funcional del control o supervisión de equipos, considera esta Sala que no ha incurrido la juzgadora en la infracción ha normativa denunciada, con lo que recurso ha de ser desestimado.

SEPTIMO:La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la Abogacía del Estado en nombre y representación del INSTITUTO DE CINEMATOGRAFIA Y ARTES VISUALES contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Madrid (autos 304/2019) de 28 de febrero de 2022 sobre cesión ilegal y, en consecuencia, confirmamos el fallo de instancia.

Se acuerda la pérdida de los depósitos y consignaciones practicados por la recurrente a los efectos del presente recurso, así como su expresa condena en costas por importe de 700 euros más IVA.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 073422 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000073422.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.