Sentencia Social Nº 8111/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 168/2007 de 09 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0007124

ECR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 9 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8111/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Jorge y -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 30 de julio de 2007 dictada en el procedimiento nº 168/2007 y siendo recurridos Construnlleu, S.L. y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de marzo de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de julio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda formulada por D. Jorge frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y CONSTRUNLLEU, S.L., en reclamación de PRESTACIÓN POR INCAPACIDAD TEMPORAL, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir los tres días posteriores a la baja y la prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común por el periodo del 27-05- 2006 al 07-06-06 inclusive conforme a la Base Reguladora de 21,04 euros diarios y, por ello, debo condenar y condeno a la empresa CONSTRUNLLEU, S.L. a que abone al actor los tres días posteriores a la baja 24 a 26 de mayo de 2006 y la prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común por el periodo del 27-05-2006 al 07-06-06 inclusive conforme a la Base Reguladora de 21,04 euros diarios, debiendo así mismo decretarse el pago anticipado al actor del periodo del 27-05-2006 al 07-06-06 inclusive conforme a la Base Reguladora de 21,04 euros diarios por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, quien posteriormente podrá resarcirse de de dicho abono frente a la empresa."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que en fecha 23-05-2006 y hasta el 29-11-2006 el actor DON Jorge , fue dado de Baja Medica como consecuencia de Enfermedad Común, pasando a la situación de IT derivada de dicha contingencia; la empresa demandada tenía cubierta dicha situación por la contingencia de enfermedad común con el INSS; conforme al expediente administrativo.

SEGUNDO.- Que el actor presto sus servicios y consta dada de Alta en la Seguridad Social por cuenta de la empresa demandada desde el 01-04-2006 al 31-10-2006, conforme al folio 46.

TERCERO.- Que el actor solicito en fecha 11 de octubre de 2006 el pago directo de la Seguridad Social, siéndole reconocido el mismo y abonándole la Seguridad Social por no abono de la empresa la prestación de incapacidad temporal desde el 08-06-2006 a 31-10-06 a razón de la base reguladora diaria de 21,04 euros y por la extinción de la relación laboral desde el 01-11-2006 al 29-11-2006 a razón de la Base Reguladora de 41,28 euros día; conforme al expediente administrativo.

CUARTO.- Que no le ha sido abonado al trabajador las prestaciones correspondientes a la baja médica de fecha 23-05-2006 hasta el 08-06-06, fecha en que la SS abono en pago directo la prestación.

QUINTO.- Que el actor reclama en su demanda con la aclaración efectuada en el acto del juicio el abono de la diferencia no percibida de la prestación de IT que se inició el 23-05-2006, es decir el periodo de 23-05-2006 hasta el 07-06-2006 inclusive, de la base reguladora de 21,04 euros día (acto del juicio).

SEXTO.- La Base Reguladora de la prestación de IT derivada de la contingencia de enfermedad común y por el periodo reclamado, se acredita sería la de 21,04 Euros día, hecho de conformidad por las partes.

SÉPTIMO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social solicita se declare la responsabilidad de la empresa.

OCTAVO.- Que conforme consta al expediente administrativo folio 66 la empresa no había cotizado por el actor los meses de abril a octubre de 2006.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora Jorge y parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que formalizaron dentro de plazo, y dando traslado a las partes contrarias, fué impugnado por Jorge , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren el trabajador y el INSS contra la sentencia que en materia de incapacidad temporal ha estimado la demanda condenando a la empresa por responsabilidad empresarial y al INSS al anticipo de la prestación por el período 27/5/2006 al 7/6/2006 por la base reguladora diaria de 21,04 euros. La sentencia declara en su hecho tercero que el INSS ha abonado por pago directo la prestación por el período 8/6 al 31/10/2006.

El trabajador recurrente alega en sustancia en su recurso que la Juez de instancia ha malentendido su pretensión, que era la de que la base reguladora diaria había de ser la de 41,28 euros, tal como resulta de la demanda, y la aclaración efectuada en el acta de juicio de que había percibido del INSS en concepto de pago directo la prestación por una base de 21,04 euros desde el 8/6, de modo que su pretensión era la de percibir el subsidio sobre esta base reguladora diaria de 41,28 por el período no percibido, es decir, desde el 23/5/2006 al 7/6/2006, y las diferencias entre la base sobre la que el INSS calculo la prestación de 21,04 euros hasta la de 41,28, por el resto de período ya abonado, pero en cuantía inferior, desde el 8/6/2006 al 31/10/2006.

El INSS por su parte sostiene que los tres primeros días de la baja no está cubiertos por el subsidio, y que a los restantes días que son a cargo directo de la empresa no les afecta la automaticidad de las prestaciones.

SEGUNDO.- El recurrente solicita al amparo del art. 191 b) LPL la modificación del hecho probado 5º en el sentido de que el actor reclama en su demanda con la aclaración efectuada en el acta de juicio el abono de la diferencia no percibida de la prestación de IT que se inició el 23/5/2006, es decir el período 23/5/2001 hasta el 31/10/2006. Así resulta de la demanda y de la aclaración efectuada en el acta de juicio, como consta en autos, por lo que la modificación ha de realizarse.

Pretende en segundo lugar la rectificación del hecho 6º en el sentido de que se indique que la base reguladora de la prestación es la de 41,28 ? solicitada; no se cita documento alguno del que resulte esta base, sino que se entiende como mera alegación efectuada en la demanda; por tanto ésta es la base solicitada, cuestión distinta de que sea la base que procede reconocer, lo que se analizará en los fundamentos.

Finalmente se propone completar el hecho 8º en el sentido de que si bien la empresa no había cotizado en los meses de abril a octubre, como dice la sentencia, el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona en autos 694/06 condenó a la demandada al abono de la cantidad de 2535,09 euros correspondientes al salario del mes de abril del 2006 por 1434,96 euros y al del mes de mayo por 1100,13 euros. Así resulta del documento que consta en los folios 55 a 56, por lo que la modificación ha de realizarse.

TERCERO.- Al amparo del art. 191 c) LPL denuncia el recurrente la infracción del art. 129 LGSS en relación al art. 2 del RD 3158/1966 de 23/12 y art. 13.1 del Decreto 1646/1972 de 23/6 .

Conforme al art. 13.1 citado la base reguladora de la prestación por incapacidad temporal será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del mes anterior al de la fecha de iniciación de la IT por el número de días a que esta cotización se refiera. Dado que la baja se inició en el mes de mayo, ha de tomarse como referencia la base de cotización del mes de abril del 2006, cuya base de cotización según la sentencia del Juzgado referido hubo de ser la del importe de la cantidad a que condenó, de 1434,96, de que resulta por lo menos la cantidad diaria solicitada de 41, 28 euros.

El art.126.2 LGSS establece que el incumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta y cotización determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación, de su alcance y regulación del procedimiento para hacerla efectiva; y como quiera que tal precepto no ha sido desarrollado, la jurisprudencia ha entendido siguen vigentes a nivel reglamentario los arts 94 y ss de la LSS de 1966 , en virtud de los dispuesto por la disposición transitoria 2 del D. 1645//72 de 23-6 . Sobre esta base ha de abonarse pues el subsidio por el período en que hay derecho a percibirlo, con automaticidad de la prestación a cargo del INSS por el período en que existe responsabilidad empresarial por falta de sus obligaciones de afiliación, alta o cotización.

CUARTO.- En cuanto al recurso del INSS, cita como infringido el art. 131.1 LGSS , según el que el subsidio se abonará a partir del 16º día de la baja, "estando a cargo del empresario el abono de la prestación desde los día cuarto a decimoquinto de la baja", salvo la existencia de mejora empresarial, que en el presente caso no consta. Por ello procede absolver al INSS del abono de los tres primeros días de la baja, excluidos de protección si la contingencia causante es la enfermedad común, tal como ya establecía el art. 14 del D. 1646/72, de 23/6 .

En cuanto a los restantes días desde el 4º al 15º que están a cargo del empresario, la STS 15/6/1998 declara que "preceptúa el artículo 131.1, parágrafo segundo de la Ley General de la Seguridad Social 1/1994, de 20 junio -norma derivada del artículo 6 del Real Decreto-ley 5/1992, de 21 julio , y de la Ley 28/1992, de 24 noviembre - que «en caso de enfermedad común o de accidente no laboral, el subsidio se abonará, respectivamente, a partir del decimosexto día de la baja en el trabajo ocasionado por la enfermedad o el accidente, estando a cargo del empresario el abono de la prestación al trabajador desde los días cuarto al decimoquinto, ambos inclusive». Como decíamos antes -y repetimos ahora- no se cuestiona en el actual debate la obligación empresarial establecida por la Ley respecto al pago de la prestación de Incapacidad Temporal durante el período reseñado, ni, tampoco, la constitucionalidad de esta norma impositiva; cuestión que ya ha sido zanjada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/1994, de 10 febrero , según doctrina -a la que hace referencia la Sentencia de esta Sala de 17 julio 1997 - expresiva de que «el carácter público del sistema de Seguridad Social no queda cuestionado por la incidencia en él de fórmulas de gestión o responsabilidad privadas, de importancia relativa en el conjunto de la acción protectora de aquél». Lo realmente debatido es si la responsabilidad económica que soporta el empleador respecto a una prestación que no gestiona, excluye toda forma de responsabilidad de la entidad pública, que continúa ostentando las facultades propias de la gestión de la prestación.

La Ley citada de 1992 no niega el carácter de prestación, y, por tanto, su carácter de sustitución de renta al subsidio que nos ocupa, y, tampoco, existe disposición alguna que rechace en este supuesto la aplicación del principio de automaticidad. El hecho de que la Ley imponga al empresario el pago directo de la incapacidad temporal en el período considerado, no presupone, a falta de norma expresa, que esta obligación de pago implique, como efecto reflejo, la privación al beneficiario de prestación del sistema de cobertura y garantía establecido, en los casos de impago, para las prestaciones de la Seguridad Social. Como ha afirmado el Tribunal Constitucional (STC 37/1994, de 10 febrero ) el derecho a la Seguridad Social es un derecho de estricta configuración legal, que admite dentro de un sistema de protección social pública (artículo 41 CE supuestos de responsabilidad privada, siempre que no se altere sustancialmente el régimen de cobertura pública. El hecho de que el artículo 131 citado -y preceptos de que traen origen- admita e imponga la obligación al pago, durante un período determinado, de la prestación o subsidio de Incapacidad Temporal al empleador, únicamente conlleva la modificación de la obligación por sustitución de la persona del deudor (conforme el artículo 1203.2.º del Código Civil ), pero no su novación o extinción (según reiterada doctrina de la Sala Primera de este Tribunal -entre otras Sentencias, la de 24 junio 1988 - la novación por cambio del deudor no se presume, sino que ha de resultar de modo inequívoco).

Ello comporta que no habiendo variado esencialmente la naturaleza y objeto de la prestación, que incluso sigue conservando este nombre y carácter, y, a falta de disposición legal en sentido contrario, debe permanecer y subsistir el sistema de obligaciones y garantías accesorias establecidas para la prestación litigiosa en el régimen público de Seguridad Social para los supuestos de incumplimiento de la obligación prestacional por parte del empresario directamente obligado a su pago, y ello, sin perjuicio del derecho de la entidad gestora a reintegrarse posteriormente del empresario incumplidor, en ejercicio de las facultades que le confiere tal cualidad de entidad gestora de la Seguridad Social. En definitiva, el trabajador ha causado derecho a la prestación de Incapacidad Temporal y la responsabilidad de su pago debe imponerse «ex lege» al sujeto obligado, que es el empleador actual (artículo 126.1 LGSS ), pero ello no impide -a falta de norma expresa en sentido contrario- la responsabilidad subsidiaria de la entidad gestora, sin perjuicio de que ésta se subrogue en los derechos del beneficiario (artículo 126.3 de la Ley General de la Seguridad Social )".

En este caso la responsabilidad, como indica la sentencia citada, es subsidiaria, y no por automaticidad, en la medida en que ésta está prevista por el art. 126 LGSS en caso de incumplimiento de las obligaciones del empresario , tal como así mismo disponen los arts 94 y 95 LSS de 1966 que siguen vigentes con carácter reglamentario. Lo que no afecta al supuesto distinto de imposición de responsabilidad directa del abono por parte del art. 131.1 LGSS desde el día 4º al 15º, en que la obligación es independiente del cumplimiento de las obligaciones de encuadramiento y cotización.

Por todo ello procede estimar en parte el recurso del INSS en el sentido de absolverle del abono de los tres primeros días de la baja, pero condenándolo con carácter subsidiario al abono de la prestación desde el 4º al 15º en caso de falta de abono por parte de la empresa, responsable directa. Por lo demás , en cuanto al recurso del trabajador, procede condenar a la empresa demandada, responsable por falta de cotizaciones al abono de la diferencia entre la base reguladora abonada y la debida abonar durante el período ya pagado por el INSS así como el importe completo de la prestación por el período que va desde el cuarto día de la baja -26/5/2006- hasta el 7/6/2006 , así como condenar al INSS como responsable por automaticidad de la prestación por las diferencias no cotizadas, durante el período ya abonado por el mismo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por el trabajador Jorge contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONSTRUNLLEU SL, debemos condenar y condenamos directamente a la empresa CONSTRUNLLEU SL y con carácter subsidiario al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al abono de la prestación desde el cuarto al quinceavo día de la baja, sobre la base reguladora diaria de 41,28 euros, así como a la empresa por infracotización desde el día 8/6/2006 al 31/10/2006 al abono de la prestación por el importe de la diferencia entre la referida base de 41,28 euros y la ya abonada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a razón de la base de 21,04 euros diarios, así como al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL por automaticidad al abono de esta diferencia, sin perjuicio de su reintegro frente a la empresa por el total importe abonado.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.