Sentencia Social Nº 8118/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7578/2006 de 19 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2005 - 0003244

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 19 de noviembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8118/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO MUTUA DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 2 de junio de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 1054/2005 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Estanterias Esteban S.L., TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DIRECC. PROV. TARRAGONA y Leonardo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10.11.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de junio de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda presentada por ASEPEYO contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, Leonardo Y INSTART ESTANTERÍAS ESTEBAN,S.L.debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones contra ellos cursadas en la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El trabajador Leonardo , nacido el 19.7.61, afiliado del Régimen General de la Seguridad Social, sufrió accidente de trabajo el 4.4.01 al descargar un camión cuando prestaba sus servicios por cuenta y orden de la empresa Instar Estanterías Esteban, SL, dedicada al ramo del metal, como encargado de montaje de mobiliario, accidente que le causó una lumbocialtalgia derecha.

La empresa tenía asegurada la cobertura del riesgo por contingencias profesionales con la mutua Asepeyo estando al corriente en el pago de las cotizaciones.

(exp. admvo e informe pericial de Asepeyo aportado como doc. n° 1 primer párrafo)

SEGUNDO.-El trabajador Sr. Leonardo a causa del antedicho accidente laboral fue declarado el 18.11.02 por resolución del INSS, afecto de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de encargado, con derecho a la correspondiente prestación a cargo de Asepeyo, en base al siguiente cuadro residual: "Artrodesis instrumentada L5- S1, con discectomía. Discopatia L4-L5. Persistencia del dolor lumbar en carga y disminución de la movilidad lumbar."

Dicha declaración queda firme el 4.3.03 por resolución del INSS desestimando la reclamación previa del trabajador peticionando el grado de total.

(exp. administrativo)

TERCERO.- Iniciado expediente administrativo de revisión del grado de la incapacidad reconocida, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de 20.5.05 declarando al Sr. Leonardo afecto de una incapacidad permanente total por igual contingencia y para la misma profesión que la anterior incapacidad parcial, a cargo de Asepeyo, en base a las siguientes lesiones: "Discopatía degenerativa L5-S1: artrodesis instrumentada L5-S1 (2001). Discopatía degenerativa L4-L5. Nucleoplastia L4-L5 (02/04) persiste la lumbalgia con episodios repetidos de bloqueo lumbar".

La actora presentó reclamación previa contra dicha resolución el 12.8.05.

(expediente administrativo)

CUARTO.- La parte actora sufre: "Discopatía degenerativa L5-S1: artrodesis instrumentada L5-S1 (2001). Discopatía degenerativa L4-L5. Nucleoplastia L4-L5 (02/04) persiste la lumbalgia con episodios repetidos de bloqueo lumbar".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó ( Leonardo ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada en solicitud de declaración de la invalidez permanente en grado de total, por agravación de la parcial reconocida, se alza la mutua demandada y condenada en la instancia, formulando el presente recurso de suplicación por los motivos que seguidamente se estudiarán.

SEGUNDO.- Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 191 de la LPL se interesa la modificación de varios ordinales del histórico.

En primer lugar se pretende la adición al hecho probado segundo de un nuevo párrafo para que se intercale entre los dos que contiene el oridnal, y apareciendo de forma clara y directa del dictamen del CRAM que sirvió de base a la declaración primitiva de invalidez parcial, procede su incorporación.

Así entre el párrafo primero y segundo del ordinal segundo debe contenerse: "según el dictamen del ICAM de 3-10-02, "actualmente está en tratamiento en la clínica del dolor, y refiere lumbalgia irradiada a ambas extremidades inferiores, más en la derecha, en bipedestación, sedestación (no aguanta más de 2 horas) y deambulación" aporta informe del cirujano que recomienda "que no haga tareas de carga continuada de peso, que podrían influir en la descompensación de L4-L5".

Seguidamente se solicita la revisión del ordinal tercero para que entre el primer y segundo párrafo se introduzca lo relativo al dictamen del ICAM, lo que es igualmente procedente al basarse en él, la resolución del INSS.

Así entre el primer y segundo párrafo del ordinal tercero debe adicionarse:

"según dictamen del ICAM del que deriva esa revisión de grado " actualmente el paciente refiere lumbalgia a la bipedestación y deambulación" así como que "refiere episodios repetidos de bloqueo lumbar con pseudoirradiación derecha".

Que por último se solicita la revisión del ordinal cuarto en el que se contiene la objetivación de las dolencias que padece el actor, para que se suprima la relativa a la existencia del bloqueo lumbar, lo que constando sólo por mera manifestación del actor en el informe que sirve de base a la construcción del ordinal, no puede sino estimarse.

TERCERO.- Que como segundo motivo del recurso y bajo amparo procedimental en la letra c) del art. 191 de la LPL se formula el propio de la censura jurídica, por supuesta infracción del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido de 20 de junio de 1994 , definidor de la invalidez permanente y total, como aquélla que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las principales tareas de su profesión u oficio, siempre que pueda dedicarse a otro distinto.

Que los hechos son una base indispensable para el estudio del derecho aplicado en la instancia y en el caso que nos ocupa su análisis debe partir de una narración en la que se han producido las modificaciones de hecho que constan en el motivo antecedente, por lo que para examinar la aplicación normativa que se ha realizado en la instancia no puede sino ponerse en relación aquellas dolencias que sirvieron de base a la primitiva declaración de invalidez permanente parcial que le fue reconocida en 2002 y las que conforman el estado actual, para examinar si se ha producido agravación bastante de aquéllas o la aparición de otras nuevas que por su importancia y repercusión impidan al actor la realización de su actividad laboral.

Pues bien, objetivado que al trabajador se le declaró en la primitiva invalidez por padecer :

Artrodesis instrumentada L5-S1 con discectomía.

Discopatía L4-L5.

Persistencia de dolor lumbar en carga y disminución de la movilidad lumbar.

Y que en la actualidad padece :

Artrodesis instrumentada L5-S1 con discopatía degenerativa.

Discopatía degenerativa L4-L5.

Persiste lumbalgia

Es evidente que de tales grupos de lesiones no puede sino apreciarse una coincidencia entra ambas, sin que se pueda afirmar ni que se han producido otra nuevas, ni que las antiguas se hayan agravado hasta tal extremo que permitan el cambio de grado invalidante.

No puede tampoco desconocerse que los informes del ICAM, que sirvieron de base a las resoluciones del INSS son prácticamente coincidentes, salvo en la objetivación por referencia a propias declaraciones del actor de un bloqueo lumbar, objetivación que ha sido expulsada del relato fáctico pues no se basa en pruebas objetivas sino en meras declaraciones de parte interesada y por tanto carentes de cualquier valor médico.

Tampoco puede obviarse las consideraciones que se contenían en ambos informes o dictámenes en cuanto a las limitaciones respecto de la sedestación y deambulación que ya se referían en el de 2002 y que no constan se hayan agravado en el informe actual.

Todo ello comporta la necesaria estimación del motivo de censura jurídica del recurso formulado por al Mutua.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, ASEPEYO (MATEPSS nº 151) contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Tarragona , dimanante de autos 1054/05 seguidos a instancia de la recurrente contra D. Leonardo , ESTANTERÍAS ESTEBAN S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución y consecuentemente estimamos la demanda y revocamos la resolución del INSS por la que se declaraba al trabajador en situación de incapacidad permanente y total, condenando a las partes demandadas a estar y pasar por tal declaración.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.