Sentencia Social Nº 8119/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 134/2009 de 09 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2008 - 0030599

mi

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 9 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8119/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONS ENRIC RUSCALLEDA, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 22 de octubre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 558/2008 y siendo recurrido/a Luis Enrique , INSS G y TGSS G. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de junio de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que apreciando falta de legitimación pasiva de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver a la misma de la pretensión articulada en su contra.

Que desestimando la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONS ENRIC RUSCALLEDA S.A contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S) y D. Luis Enrique , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos frente a ellos deducidos, confirmando la resolución administrativa impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El trabajador D. Luis Enrique , provisto de NIE nº NUM000 , vino prestando servicios para la empresa actora Construccions Enric Ruscalleda S.L, con antigüedad de 2-2-2005, últimamente en virtud de contrato de trabajo fijo de obra, ostentando categoría profesional de peón, hasta que la relación laboral finalizó el 15-4-2007. (contratos de trabajo y notificación de fin de contrato de los folios 97 a 99)

SEGUNDO.- El día 4-4-2006 el Sr. Luis Enrique , que no hacía uso de gafas protectoras, estaba junto al encargado D. Casiano recubriendo con madera el encofrado. Al utilizar el martillo sobre una punta, la golpeó de forma oblicua a su eje vertical haciendo que saliera proyectada, impactando contra su ojo izquierdo, causándole lesiones a resultas de las cuales perdió la visión en el mismo. (informe de investigación del accidente folios 126 a 131 y testifical del Sr. Casiano )

TERCERO.- Por consecuencia de dicho accidente el Sr. Luis Enrique permaneció en situación de Incapacidad Temporal desde el 4-4-2006 hasta que el 9-11-2006 los servicios médicos de la Mutua Sat extendieron alta médica. (folio 46). El 9-11-2006 el facultativo de familia del ICS expidió baja médica ad cautelam por enfermedad común. ( folio 136)

CUARTO.- La empresa proporcionó al trabajador los equipos de protección individual: casco, botas de seguridad, guantes, mascarilla, protecciones auditivas y gafas. (folios 109 y 110)

QUINTO.- En fecha 16-7-2007 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de infracción nº 172007000346516 en la que se hace constar que la empresa Construccions Enric Ruscalleda SL no dispone, en su condición de contratista de la obra sita en Flaça, C/ Afores nº8, de un plan de Seguridad y Salud correspondiente a la misma, plan que en aplicación del Estudio Básico de Seguridad y Salud laboral elaborado por el Promotor, debería prever los riesgos presentes en la obra y las medidas preventivas para evitar el riesgo de accidente. Que si bien la empresa acredita el cumplimiento de la obligación de proporcionar los equipos de protección individual al trabajador, en el momento de desarrollar éste sus tareas no hacía uso de las gafas de protección que, de otra manera, hubiese impedido la materialización del accidente y la pérdida de visión en el ojo izquierdo.

La Inspección concluye que la obligación de la empresa en materia de seguridad y salud laboral comprende, en primer lugar, el hecho de proporcionar los equipos, y en segundo lugar, velar por su uso efectivo, entendiendo que la conducta de la empresa es constitutiva de infracción administrativa por vulneración del art. 4.2 letra d) y art. 19.1 del ET , artículo 14.2 15 y 17.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de prevención de Riesgos Laborales, y Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de los equipos de protección individual, especialmente los art. 3, 7 y Anexo IV , infracción calificada como grave, proponiendo una sanción en grado mínimo de 1.502,54 Euros. (Acta de infracción folios 86 a 91)

SEXTO.- Por consecuencia del Acta de infracción, el Departament de Treball i Industria de la Delegación Territorial de Girona dictó el 16-11-2007 resolución imponiendo a Construccions Enric Ruscalleda S.L una sanción de 1.502,54 Euros. (folios 80 a 82).

SEPTIMO.- Contra la anterior resolución la empresa interpuso recurso de alzada que fue desestimado el 18-7-2008, agotando con ello la vía administrativa. El 18- 9-2008 la empresa actora formuló recurso contencioso-administrativo que actualmente está en trámite. (folio 145).

OCTAVO.- En el INSS tuvo entrada escrito de la Inspección de Trabajo interesando iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de Seguridad y Salud Laboral. En la resolución dictada por el INSS el 12-2-2008 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medias de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Luis Enrique en fecha 4-4-2006, imponiendo a cargo exclusivo de la empresa actora un recargo del 30% sobre las prestaciones de Seguridad Social a que tenga derecho el trabajador accidentado. (folios 66 a 68).

NOVENO.- El INSS dictó Resolución de 17 de abril de 2008, que agotó la vía administrativa, desestimando la Reclamación Previa formulada frente a la Resolución de 12-2-2008. (Folio 49)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó Don Luis Enrique , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda de la empresa y mantuvo el recargo del 30% que se le impuso en vía administrativa con relación al accidente de trabajo que sufrió el demandado el 4.4.2006.

Contra dicho fallo recurre la empresa y formula varios motivos, que ampara procesalmente en los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

La modificación fáctica se refiere a varios ordinales. Para el cuarto de ellos se interesa que se añada lo siguiente "asimismo, la empresa impartió al trabajador la formación e información en materia de seguridad y salud para los trabajadores en el ámbito de la construcción". Y así resulta de los documentos que alega pero la constancia y consideración de esta frase es irrelevante para una modificación del signo del fallo.

Para el quinto se pide que se suprima la descripción del contenido del acta de la Inspección porque no es firme, por estar recurrida en la vía contencioso- administrativa y, además, porque la imposición del recargo no se fundó en la falta del Plan de Seguridad y Salud de la empresa. Tampoco puede accederse por la misma razón que en el caso anterior, porque no trasciende en el fallo, precisamente por las razones que maneja el recurrente, porque la infracción relacionada con el accidente y el recargo no estaba relacionada con la carencia de ese plan.

También del quinto se pide la supresión del último inciso, que dice "de otra manera, se hubiera impedido la materialización del accidente y la pérdida de visión en el ojo izquierdo" porque considera que es una valoración y no un hecho o dato. Tal expresión está haciendo referencia a la directa relación de causalidad entre el accidente y el resultado lesivo y una derivación lógica cuya expresión u omisión no repercute en un cambio del pronunciamiento final del pleito.

SEGUNDO: Por la vía del apartado c) la empresa recurrente alega la infracción del art. 123 de la ley General de la Seguridad Social y 24 de la Constitución. Se argumenta que la empresa proporcionó al trabajador accidentado los equipos de protección individual y que el titular de la sociedad vigilaba, advertía e insistía constantemente en el deber de hacer uso de aquéllos, sin que ese deber de vigilancia pueda ser absoluto puesto que, en otro caso, supondría un control policial atentorio a la dignidad y profesionalidad del propio trabajador; y que el hecho de que estuviera presente el encargado al momento del accidente no supone la aceptación o tolerancia por parte de este puesto que se produjo en una acción totalmente momentánea.

Sin embargo, no pueden alcanzar éxito tales alegaciones. Resulta incontrovertido que el accidente por el que el trabajador perdió un ojo se produjo cuando él, a presencia del encargado, procedía a recubrir con madera el encofrado y, en concreto, golpeó con el martillo sobre una punta de forma oblicua y esta salió proyectada contra su ojo izquierdo. Es evidente que la lesión no se hubiera producido si el trabajador hubiera llevado puestas las gafas que le proporcionó la empresa, y respecto a lo que el encargado y superior jerárquico del peón accidentado, nada le dijo.

Por tanto, la empresa infringió el "deber de velar por el uso efectivo" de los equipos de protección individual, a que expresamente se refiere el art. 17.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en relación con el art. 3 del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo , en cuanto que el encargado presenció que el trabajador estaba actuando -aunque como dice el recurrente, en una "acción totalmente momentánea"- sin emplear la protección precisa. Estamos, en definitiva, ante una actuación infractora de la empresa, que motivó un accidente de trabajo y, por tanto, debe mantenerse el recargo impuesto sobre las prestaciones de seguridad social que se deriven en favor del afectado (art. 123 de la LGSS ).

Baste añadir, en cuanto a la referencia al art. 24 de la Constitución y, en concreto, con respecto a la presunción de inocencia, que no estamos ante un procedimiento de tipo penal y, por tanto, no juega en favor del empresario. Además, se ha de tener presente que, en lo relativo a la distribución de la carga de la prueba, no es necesario una prueba plena de la relación causa-efecto.

La conclusión de lo anteriormente expuesto ha de ser la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida

TERCERO: Además, la desestimación del recurso lleva consigo la pérdida de los respectivo depósito constituido para recurrir (arts. 202 y 227 de la LPL ).

Y en atención a lo previsto en el art. 233 de la Ley de Procedimiento Laboral se condena al pago de los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONES ENRIC RUSCALLEDA, S.L. contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gerona en los autos seguidos con el nº 558/2008, a instancia de CONSTRUCCIONES ENRIC RUSCALLEDA, S.L. contra Luis Enrique , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la parte recurrente al pago de 300 euros en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante y a la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia; la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.