Sentencia Social Nº 812/2003, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Rec 620/2003 de 08 de Julio de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos, a ocho de Julio de dos mil tres.

En el recurso de Suplicación número 620/03 interpuesto por la representación letrada de TECZONE ESPAÑOLA, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos en autos número 261/03 seguidos a instancia de la expresada recurrente, contra D. Luis Antonio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación sobre Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 8 de abril de 2003 cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la Empresa Teczone Española S.A. contra don Luis Antonio , INSS y TGSS, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda"

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- La empresa demandante esta dedicada a la fabricación de productos metálicos y cuenta para su actividad con una nave industrial al lado de la que se encuentra. un centro de transformación eléctrico a la intemperie. El recinto de este centro esta vallado con una cerca de aproximadamente dos metros de altura y se encuentra cerrado con llave, existiendo diversos cables embarrados y dos transformadores, llegando la corriente de alta tensión a 44.000 voltios. Dentro del recinto vallado hay otro recinto de unos 6 metros cuadrados también cercado con una valla de 1,2 metros de altura aproximadamente que delimita una superficie entre las dos bases de hormigón sobre las que se asientan los transformadores y pilares metálicos. SEGUNDO.- Con fecha 29/5/2001, el trabajador don Luis Antonio , minusválido psíquico, afiliado al RGSS con el n° NUM000 y empleado del Centro Especial de Empleo E1. Cid SL (contratado por la empresa demandante para la limpieza , mantenimiento y cuidado de las zonas ajardinadas de su recinto fabril) con categoría de oficial de 2' desde hacia mas de cinco años y medio en el momento de producirse el accidente, tras desbrozar, provisto de una desbrozadora, gran parte de la superficie del centro de transformación, observo que había unas hierbas dentro del recinto mas grande de los antes indicados y paso por encima de la valla, introduciéndose con la desbrozadora en dicho recinto realizando le desbroce de la citada superficie. Una vez concluida la tarea en el interior del recinto paso al recinto más pequeño saltando la valla y al coger la maquina desbrozadora del citado recinto que había depositado sobre la base de hormigón, sufrió una descarga eléctrica que le ocasiono lesiones consistentes en cicatrices por quemadura eléctrica post -electrocución en mano izquierda, pierna izquierda, pie derecho e izquierdo y tórax en fase de secuelas, por las que permaneció en IT percibiendo un importe de 4.476,87 E y se le declaro afecto de lesiones permanentes no invalidantes con una indemnización de 1.081,82. No consta que en el momento de producirse los hechos hubiese un responsable de la empresa demandante que supervisase los trabajos. TERCERO.- A consecuencia del siniestro, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social extendió acta de infracción n° 404/01, proponiendo la calificación de los hechos como infracción grave en su grado mínimo por omitirse por Teczone Española SA las medidas necesarias que garantizaran la protección eficaz y seguridad del trabajador accidentado, no adoptando una organización eficaz bajo la vigilancia del jefe de trabajo. De la misma se dio traslado, entre otros, a la empresa demandante y al INSS, al que se insto para que informase si les constaba la existencia de procedimiento judicial en la vía penal por los mismos hechos, indicándose en oficio de 4/9/2002 que no se tenia conocimiento del mismo, dictándose resolución por la Oficina Territorial de Trabajo de la Junta de Castilla y León el 23/1/2002 en la que se modifico el acta de infracción rebajando la sanción a un importe de 1.502,54. Esta resolución fue recurrida en alzada, siendo desestimado el recurso, por lo que el acta devino en firme. CUARTO.- A consecuencia de los mismos hechos se incoaron Diligencias Previas n° 590/01 ante el Juzgado de Instrucción n° 4 de Burgos, en las que el 15/5/2002 se dicto auto de sobreseimiento libre por no ser aquellos constitutivos de delito, el cual fue confirmado por el de la Audiencia Provincial de 8/10/2002. QUINTO.- Iniciado por el INSS expediente administrativo para determinar la posible existencia de falta de medidas de seguridad a instancia de la Inspección de Trabajo, por escrito de 1/10/2002 Teczone Española SA puso en conocimiento del INSS la existencia de las Diligencias Previas antes indicadas, con testimonio de las resoluciones judiciales en ellas recaídas. SEXTO.- Por sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de esta provincia de 30/10/2002 se declaro la nulidad de la resolución de 23/1/2002 y la resolutoria del recurso de alzada contra ella interpuesto, reponiéndose las actuaciones al momento del traslado del acuerdo de inicio del expediente, con incorporación de los autos de 15/5/2002 y 8/10/2002 dictados en la jurisdicción penal. SEPTIMO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 13/11/2002 se impuso un recargo del 30% sobre las prestaciones del trabajador con cargo a la empresa demandante por falta de medidas de seguridad. Formulada reclamación previa el 26/12/2002, fue desestimada por resolución de 24/1/2003. OCTAVO.- Con fecha 24/2/2003 se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado."

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado de contrario por la codemandada Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, se recurre en Suplicación por la representación de la empresa TECZONE ESPAÑOLA S.A., con un primer motivo de recurso, al amparo del art 191 c) LPL, denunciando infracción del art 123.2 LGSS, entendiendo su representada carece, en definitiva, de legitimación pasiva, por no estar obligada al pago del cargo, al tener subcontratados los servicios de limpieza con la entidad Centro Especial de Empleo el Cid S.L., para la que trabajaba el propio trabajador accidentado. A dichos efectos, el magistrado "a quo" razona adecuadamente en el Fundamento Tercero de su sentencia, la razón de ser de la responsabilidad de la empresa principal, conforme sentada doctrina de la Sala IV del TS, en el sentido: Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control. Así lo estimó también la Sentencia de 16 de diciembre de 1997 (RJ 19979320), que reitera que en estos casos el empresario principal puede ser empresario infractor a efectos del artículo 93.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 y añade que, aunque esta doctrina se estableció en la Sentencia de 18 de abril de 1992 en un caso de contrata para una obra o servicio correspondiente a la propia actividad, lo importante no es tanto esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.- Según, pues, dicha doctrina, procede mantener el criterio del magistrado de instancia, pudiendo en consecuencia imponerse a la empresa principal recurrente, como responsable directa del control de las medidas de seguridad, cuya posible ausencia - según analizaremos- ha podido ser la causa determinante del accidente que nos ocupa, el recargo correspondiente. Es conforme a ello, que procede el rechazo del primer motivo de recurso.

SEGUNDO: Como segundo motivo del recurso, al amparo del art 191 b) LPL, se pretende la adición de un segundo párrafo al hecho probado segundo, que recoja: "La empresa había facilitado los medios necesarios para que los trabajadores desempeñaran su actividad con las medidas de seguridad adecuadas. El trabajador tenía orden expresa derivada del propio contrato de trabajo de no traspasar el recinto vallado donde se encuentra el transformador y la instalación eléctrica, sin embargo desoyendo las instrucciones recibidas, penetró en dicho recinto vallado saltando por encima y después en el otro recinto menor también vallado en donde no debía realizar labores de jardinería y haciendo caso omiso de las señales de peligro colocadas sobre la propia valla".- Dicha adición se basa en las distintas resoluciones habidas en las actuaciones penales previas, las cuales no vinculan a otro orden distinto, como el presente; al margen de ello, está repleta de valoraciones jurídicas improcedentes y además predeterminantes del fallo, por lo que no puede prosperar en su términos. Es por ello, que procede rechazar el motivo de recurso.

TERCERO: Como motivos tercero y cuarto del recurso, ambos con amparo en el art 191 c) LPL, se denuncia infracción del art 123.1 LGSS, en relación con la inexistencia de relación de causalidad entre el daño causado y la supuesta infracción en materia de medidas de seguridad, así como la jurisprudencia al respecto establecida. Para valorar adecuadamente dichos motivos, debemos partir de los inalterados ordinales de la sentencia de instancia: 1) La empresa demandante está dedicada a la fabricación de productos metálicos y cuenta para su actividad con una nave industrial al lado de la que se encuentra un centro de transformación eléctrico a la intemperie.- El recinto de este centro está vallado con una cerca de aproximadamente dos metros de altura y se encuentra cerrado con llave, existiendo diversos cables embarrados y dos transformadores, llegando la corriente de alta tensión a 44.000 voltios.- Dentro del recinto vallado hay otro recinto de unos 6 m2 también cercado con una valla de 1,2 metros de altura aproximadamente, que delimita una superficie entre las dos bases de hormigón sobre la que se asientan los transformadores y pilares metálicos (del ordinal primero).-

2) Con fecha 29-5-01, el trabajador D. Luis Antonio , minusválido psíquico, y empleado del Centro Especial de Empleo el Cid S.L. (contratado por la empresa demandante para la limpieza, mantenimiento y cuidado de las zonas ajardinadas de su recinto fabril), tras desbrozar, provisto de una desbrozadora, gran parte de la superficie del centro de transformación, observó que había unas hierbas dentro del recinto más grande de los antes mencionados, introduciéndose con la desbrozadora en dicho recinto, desbrozando el mismo. Una vez concluida la tarea en el interior del recinto pasó al recinto más pequeño saltando la valla y al coger la máquina desbrozadora que había depositado sobre la base de hormigón, sufrió una descarga eléctrica que le ocasionó graves lesiones (del ordinal segundo).-

Teniendo presente dichos hechos, debemos analizarlos a la luz de nuestra doctrina, en relación con el precepto denunciado, que tiene establecido que: 1 Para dar una adecuada solución jurídica a la cuestión suscitada en el presente recurso, debe partirse, en primer lugar, de lo preceptuado en el art. 123 LGSS y de su interpretación jurisprudencial.

2.- En la citada clásica norma de nuestro ordenamiento de Seguridad Social, se establece en favor del trabajador accidentado un recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, disponiendo que «todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador», que tal responsabilidad del pago del recargo «recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla», y, como se declara expresamente, esta responsabilidad es «independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción».

3.- La esencial regla de independencia y compatibilidad «ex» art. 123.3 LGSS, cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8-11 [RCL 19953053]), cuando dispone que «las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema». Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador; b) las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados; y c) las indemnizaciones de recargo de prestaciones económicas. También en otras normas, éstas de carácter reglamentario, se interpreta y reitera que el recargo de prestaciones «es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción» (art. 27.I Real Decreto 928/1998, de 14-5 [RCL 19981373 y 1552], Reglamento General sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social).

4.- Con relación a este singular recargo en las prestaciones, la jurisprudencia unificadora, entre otras y en cuanto ahora más directamente nos interesa, ha sentado las siguientes líneas generales básicas: a) -El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social (entre otras, SSTS/IV 20-3-1997 [RJ 19972591] - recurso 2730/1996-, 11-7-1997 [RJ 19976258] -recurso 719/1997-).

b) Se afirma que el recargo «es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo» (entre otras, SSTS/IV 8-3-1993 [RJ 19931714] -recurso 953/1992-, 7-2-1994 [RJ 1994809] -recurso 966/1993-, 8-2-1994 [RJ 1994815] -recurso 3760/1992-, 9-2-1994 [RJ 1994820] -recurso 821/1993-, 12-2-1994 [RJ 19941030] -recurso 293/1993-, 20-5-1994 [RJ 19944288] -recurso 3187/1993-).

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene (STS/IV 6-5-1998 [RJ 19984096] - recurso 2318/1997-).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado (entre otras, SSTS/IV 8-3-1993 [RJ 19931714] -recurso 953/1992-, 16-11-1993 [RJ 19939069] -recurso 2339/1992-, 31-1-1994 [RJ 1994398] -recurso 4028/1992-, 7-2-1994 [RJ 1994809] -recurso 966/1993-, 8-2-1994 [RJ 1994815] -recurso 3760/1992-, 9-2-1994 [RJ 1994820] -recurso 821/1993-, 12-2-1994 [RJ 19941030] -recurso 293/1993-, 23-3-1994 [RJ 19942627] -recurso 2686/1993-, 20-5-1994 [RJ 19944288] -recurso 3187/1993- y 22-9-1994 [RJ 19947170] -recurso 801/1994-).

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la «gravedad de la falta» (STS/IV 19-1-1996 [RJ 1996112] -recurso 536/1995-). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

f) En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del «empresario infractor», al que atribuye la responsabilidad el art. 123.2 LGSS (SSTS/IV 18-4-1992 [RJ 19924849] - recurso 1178/1991- y 16-12-1997 [RJ 19999320] -recurso 136/1997-).

4º.- Para determinar la responsabilidad de la empresa, es preciso un elemento de voluntariedad a título de dolo, culpa o al menos negligencia. El llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en el artículo 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997) al establecer que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19 de la misma Ley diciendo: «el trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene». Por su parte, la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (RCL 1971 539, 722 y NDL 27211) establece como obligación del empresario «adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa».

Asimismo, como expone el Tribunal Superior de Cataluña en su Sentencia de 15-10-1999 (AS 19996792), el recargo de prestaciones de la Seguridad Social cuando deriva de la omisión de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo causantes del accidente exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición, no lo es menos que, como ha puesto de manifiesto con reiteración esta Sala, en Sentencias de 15-7-1992 y 8 de marzo y 27 de abril de 1994, la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que con carácter general y como positivación del principio de derecho «alterum non laedere», elevado a rango constitucional por el artículo 15 del Texto Fundamental y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus artículos 1104 y 1902, debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 7 de la Ordenanza de 9-3-1971, ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 (RCL 19852683 y ApNDL 12377), en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.-

Según pues dicha doctrina mencionada, y en particular su último inciso, en aplicación al caso presente, entendemos que, vistas las concretas circunstancias concurrentes (dos recintos vallados, el trabajador se introduce en el primero de ellos y luego en el segundo, saltando las vallas que delimitan ambos), no puede establecerse el nexo de causalidad adecuado, entre la conducta del trabajador, clara y palmariamente imprudente, y las medidas de seguridad existentes, en principio suficientes para una actuación medianamente diligente del trabajador. Es, pues, según todo lo expuesto, que procede admitir dichos motivos de recurso, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia, para, estimando la demanda rectora, tener por anulado el recargo del 30% impuesto a la actora.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de TECZONE ESPAÑOLA, S.A., frente a la sentencia dictada el 8 de abril de 2003 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos en autos número 261/03 seguidos a instancia de la expresada recurrente, contra D. Luis Antonio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación sobre Seguridad Social, y en consecuencia debemos revocar como revocamos la sentencia de instancia para, estimando las peticiones de la demanda rectora, Anular el recargo del 30% impuesto a la entidad actora por la Dirección Provincial de Burgos del INSS en el Expediente nº 2001/35, a todos los efectos legales procedentes. Asimismo, se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.