Sentencia Social Nº 812/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7799/2005 de 30 de Enero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0004004

MG

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 30 de enero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 812/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Jon y MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 16.6.2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 102/2005 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), - T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Obres i Reformes del Baix, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15.2.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16.6.2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don. Jon en reclamación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial contra I.N.S.S., T.G.S.S., MUTUA ASEPEYO, OBRES I REFORMES DEL BAIX, S.L., declaró al actor en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de Oficial de 2ª Albañil con derecho a percibir en una sola vez 24 mensualidades de la base reguladora de 1.312,53 Euros, condenando a MUTUA ASEPEYO al abono de dicha cantidad y al resto de codemandados a estar y pasar por la presente resolución."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora Jon provisto de DNI nº NUM000 , nacido el 26.02.62, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el numero NUM001 y en situación de alta.

SEGUNDO.- Su profesión habitual es la de Oficial de 2ª Albañil.

TERCERO.- A resultas del expediente administrativo instruido, la Uvami emitió dictamen en fecha 07.10.04. Mediante resolución de 08/11/04 el INSS declaró la existencia de lesiones permanente no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo y el derecho del actor a percibir una indemnización, por una sola vez, de 1.316,22 euros, de cuyo pago es responsable ASEPEYO, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y de la TGSS. La propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades, contenía el siguiente cuadro de lesiones:

LIMITACION DE LA MOVILIDAD DE LA MUÑECA EN MENOS DEL 50 POR 100

DISMINUCION DE LA MOVILIDAD GLOBAL DE LA ARTICULACION TIBIO-PERONEA- ASTRAGALINA EN MENOS DEL 50 POR 100.

CICATRIZ TOBILLO DERECHO.

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa la misma ha sido desestimada expresamente mediante resolución de fecha 04.02.05.

QUINTO.- Para el supuesto de que fuera estimada la demanda la base reguladora de la prestación de la IPT ascendería a 1.357,55 euros y la fecha de efectos sería la de 07.10.04. En cuanto a la IP Parcial la base reguladora sería de 1.312,53 euros.

SEXTO.- La parte actora está afecta de las siguientes lesiones:

LIMITACION DE LA MOVILIDAD DE LA MUÑECA EN MENOS DE UN 50%

OSTEOPOROSIS DIFUSA EN LAS EPIFISIS DISTALES DE TIBIA Y PERONE Y EN LOS HUESOS DEL TARSO DERECHO.

DEFORMIDAD DEL TOBILLO CON AUMENTO DEL PERÍMETRO ARTICULAR.

MOVILIDAD EN LA FLEXOEXTENSION DE LA ARTICULACION TIBIO PERONEO ASTRAGALINA DERECHA PRESENTA UN DÉFICIT DE -17º.

LA MOVILIDAD EN INVERSION-EVERSION DE LA ARTICULACIÓN TIBIO PERONEO ASTRAGALINA DERECHA PRESENTA UN DÉFICIT EN LA FUNCION MOTORA DE -32,09º.

EL MÚSCULO GASTROCNEMIO INTERNO DERECHO PRESENTA UN DÉFICIT EN LA FUNCION MOTORA DE -56,05%

EL MUSCULO TIBIAL ANTERIOR DERECHO PRESENTA UN DÉFICIT EN LA FUNCION MOTORA DE -10,10%.

SÉPTIMO.- El actor presta sus servicios como Oficial de 2ª Albañil y tras haber sufrido en fecha 16.12.03 el accidente que le originó las secuelas anteriormente descritas fue dado de alta médica en fecha 11.07.04, incorporándose a la empresa. Como consecuencia de las lesiones descritas el actor a pesar de que continua desarrollando las tareas propias de su profesión de Albañil, sin embargo las mismas las realiza con la limitación de que no sube a los andamios, ni a cubiertas o tejados, de los que se deduce que si bien el actor continua desarrollando su profesión habitual, pero con las limitaciones descritas.

OCTAVO.- El riesgo derivado de accidente de trabajo lo tiene cubierto la empresa con la MUTUA ASEPEYO."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la demandada ASEPEYO, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por el demandante sobre declaración de incapacidad permanente, declarándolo en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, se interponen recurso de suplicación por el trabajador y por la Mutua.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la Mutua recurrente solicita la modificación del hecho probado sexto, en el que se describen las dolencias que padece el trabajador, proponiendo una nueva redacción. Se remite al contenido de los documentos obrantes a los folios 100, 32, 83 y 76 a 78 de autos, petición que no puede ser aceptada, pues, como hemos venido declarando de forma reiterada, es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral , siendo criterio también reiterado el que declara que toda revisión fáctica de la sentencia de instancia que se base en pericias, debe poner de manifiesto que el criterio sostenido en aquélla no se ajustó a reglas de sana crítica, representada, en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción, que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo conjunto de tan especiales y privilegiadas pruebas, y, en el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que este hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción", lo que no sucede en el presente supuesto.

TERCERO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, el trabajador denuncia la infracción del artículo 137,4 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las dolencias que padece justifican la declaración de incapacidad permanente total, mientras que la Mutua denuncia la infracción del mismo artículo, apartado tercero , por considerar que las dolencias que padece no son tributarias del grado de incapacidad permanente parcial, declarado en la instancia.

Como hemos declarado en otras ocasiones, ha de tenerse en cuenta el criterio reiterado por esta Sala cuando afirma que en la calificación jurídica de la situación residual del afectado es elemento esencial la determinación de la profesión del trabajador, sobre todo en lo que afecta a la calificación de la incapacidad permanente parcial -también en el grado de total-, pues las limitaciones funcionales han de estar relacionadas con la profesión habitual del trabajador, de tal modo que unas mismas dolencias o secuelas pueden ser o no constitutivas de alguno de los grados de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que se realicen.

En el supuesto que se enjuicia, no puede estimarse la pretensión del actor de que dichas lesiones pueden justificar la declaración de incapacidad permanente grado de total, teniendo en cuenta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia; sobre este aspecto debe precisarse que el elemento esencial para determinar si se produce o no una situación de invalidez permanente en lesiones como la analizada es el de la limitación de la movilidad, que, en el presente caso, se refiere a la limitación del tobillo y de la muñeca derecha, pero del contenido del ordinal sexto no puede deducirse que el demandante esté incapacitado para el desempeño de todas o las principales tareas de su profesión habitual.

CUARTO.- En el recurso interpuesto por la Mutua se denuncia la infracción del artículo 137,3 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que las secuelas descritas no le suponen al demandante una disminución en su rendimiento normal o igual al 33 por 100.

Es cierto que, en relación con las lesiones en pies o tobillos lo determinante es la limitación de la movilidad, al ser un dato esencial para determinar si existe o no alguna incapacidad para tareas de deambulación y apoyo, siendo criterio reiterado el que declara que la limitación de la movilidad ha de superar el porcentaje del 50 por 100 para que pueda considerarse disminuida la capacidad de trabajo en proporción no inferior al 33 por 100 y, por tanto, para la declaración de incapacidad permanente parcial, de acuerdo con la definición del artículo 137,3 de la Ley General de la Seguridad Social , sin que proceda declarar dicho grado de incapacidad permanente cuando la limitación no alcanza dicho porcentaje; en el presente caso, junto a una limitación de la articulación tibio-peronea-astragalina, existe también una limitación funcional de la muñeca derecha, que, aunque inferior al 50 por 100, según consta en el relato de hechos de la resolución recurrida, pudiéndose aceptar que la capacidad laboral del demandante ha quedado reducida en el porcentaje que establece el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , teniendo en cuenta que puede existir dificultad para deambular por terrenos irregulares y para la deambulación prolongada, a lo que debe unirse la limitación de la muñeca derecha, por lo que, si bien, como se ha indicado, tales limitaciones no alcanzarían el grado de total, en su actual evolución si conformarían la declaración de incapacidad permanente parcial, para la profesión habitual del demandante, como Oficial de la Construcción.

QUINTO.- Los razonamientos que preceden determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, debiendo acordarse la pérdida del depósito y consignaciones que se han constituido para recurrir, a los que se dará el destino legal, e imponiendo las costas a la parte recurrente, que incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso que la Sala fija en la cantidad de TRESCIENTOS EUROS, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 202 y 233,1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Don Jon y ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Barcelona de fecha 16 de junio de 2.005, en los autos 102/2005, confirmamos íntegramente dicha resolución, acordando la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir por ASEPEYO e imponiendo a esta recurrente las costas de la suplicación que incluirán los honorarios del Letrado del demandante que la Sala fija en la cantidad de TRESCIENTOS EUROS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.