Sentencia Social Nº 812/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1805/2008 de 10 de Marzo de 2009

Encabezamiento

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R. C.Sent nº 1805/08

Recurso contra Sentencia núm. 1.805/08

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma.Sra.Dña. Amparo Esteve Segarra

En Valencia, a diez de marzo de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 812 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 1805/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón, en los autos núm. 1064/07, seguidos sobre Cantidad, a instancia de D. Humberto , contra Ibérica de Suspensiones SA, y en los que es recurrente la demandada antes mencionada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma.Sra.Dña. Amparo Esteve Segarra

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 17 de marzo de 2.008 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Humberto contra la empresa Ibérica de Suspensiones S.A., condeno a la empresa demandada al abono de la cantidad de 377,72 euros correspondiente a los conceptos y periodos a los que se contrae la demanda, cantidad que devengará el interés por mora del 10%.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. Humberto ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Ibérica de Suspensiones S.A., con antigüedad desde 5-6-2006, con categoría profesional de grupo 7-peón y salario de 1754 ,10 euros, con prorrata de pagas extraordinarias, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del Metal de la provincia de Castellón. SEGUNDO .- La empresa adeuda al trabajador el complemento salarial de plus de penosidad del periodo comprendido entre el 1- 10-2006 y 31-12-2006, que asciende al importe total de 290.75 euros (hecho no controvertido). TERCERO.- El trabajador ha percibido en concepto de "plus de penosidad" las siguientes cantidades: marzo/07: 120,71 euros; abril/07: 70,09 euros; mayo/07: 73,99 euros; junio/07: 62,30 euros; julio/07: 81,77 euros; agosto/07: 30 ,82 euros (hecho no controvertido).CUARTO.- En la nómina de agosto/07, la empresa ha abonado el plus de penosidad por los días efectivamente trabajados (27,26 euros). El actor disfrutó de vacaciones desde el día 6 al 26 de agosto (hecho no controvertido). En el caso de haber prestado servicios el mes completo , debería haber percibido la cantidad de 114,22 euros.QUINTO.- La cuestión planteada en la presente demanda afecta a la totalidad de la plantilla, en número superior a 100 trabajadores (hecho conforme). SEXTO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 31-10-2007, éste se celebró el día 20-11-2007 con el resultado de sin avenencia. El día 29-11- 2007 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- 1.- Frente a la Sentencia de instancia que estimó la pretensión en materia de abono de la cantidad de 377'72? en concepto de plus de penosidad, y en concreto , el Derecho al abono de las diferencias del plus de penosidad en el mes de agosto, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte demandada.

2.- Debe precisarse, de entrada, la Sala debe plantearse, dada la cuantía de lo reclamado , la competencia funcional , y en consecuencia, si concurre la afectación general a efectos de que proceda el recurso de suplicación contra la sentencia de instancia. El requisito de afectación general ha sido analizado en la jurisprudencia (por todas, STS de 3-10-03, Rec. 1011/2003 ) que distingue tres supuestos: a) que la afectación general sea notoria , b) que tal afectación haya sido alega y probada en juicio por alguna de las partes intervinientes en el mismo y c) que el asunto "posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes". En este punto, cabe tener en cuenta que la resolución del recurso versa sobre un tema jurídico en orden a la aplicación de determinados preceptos del convenio colectivo de aplicación en la empresa, que la declaración de afectación general había sido instada por la parte actora y objeto de pronunciamiento específico por la magistrada de instancia en el sentido de constatar que esta Resolución puede afectar a un gran número de trabajadores, cual es la plantilla de la empresa compuesta por más de 100 trabajadores, y finalmente, que no existe oposición de la parte demandada que reconoce la afectación general, como se refleja expresamente en el acta del juicio. Por consiguiente, la Sala estima que procede conceder el recurso de suplicación por afectación general al entender que se trata de un tema cuya repercusión atañe a otros trabajadores de la empresa en las mismas circunstancias que el trabajador recurrido, por lo que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial más reciente , se desprende la garantía de uniformidad de la doctrina legal.

3.- El recurso se articula en un único motivo donde, con adecuado amparo procesal, se denuncia la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia. Concretamente, la cuestión se circunscribe a si durante el período de vacaciones anuales retributivas debe abonarse o no el plus de penosidad por exceder el puesto de trabajo de los 80 decibelios de acuerdo en el art. 18 del Convenio colectivo del metal de Castellón cuando el artículo 9 referente a las vacaciones no incluye disposición alguna sobre el cálculo del abono de las mismas.

4.- Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que lo pactado sobre la retribución de las vacaciones en convenio colectivo tiene prevalencia sobre lo dispuesto en el Convenio de la OIT , por lo que de excluirse algunos conceptos en éste, aún referidos a la retribución normal u ordinaria , prevalece la regulación contenida en el convenio (entre muchas otras, S.S.T.S. de 3-10-07, Recud.2083/06 y 30-4-07, Recud. 701/06, que excluyen el cobro del plus de penosidad cuando el convenio establecía los complementos retribuibles en vacaciones y no lo contemplaba). Sin embargo , en el caso de autos , la empresa por razón de su actividad se halla sujeta a lo previsto en el convenio colectivo para la industria siderometalúrgica de la provincia de Castellón, que no contiene previsión sobre el montante retributivo que debe abarcar el período vacacional. Por consiguiente, es de aplicación la regla contenida en el art. 7 del Convenio 132 de la OIT, que establece el principio de remuneración con arreglo a la remuneración normal o media. Esto es, los trabajadores durante el período de vacaciones deber percibir la retribución que se cobra en activo , con inclusión de todos los conceptos salariales en su promedio , excepto los que compensen actividades extraordinarias, como es el caso de las horas extraordinarias u otras actividades que no constituyan la retribución normal que únicamente se retribuyen cuando realmente se trabaja (SSTS de 20 12-91, Rec. 1149/91 y de 22-5-92, Rec. 1634/91 ), así como las percepciones extrasalariales, que como indemnizaciones quedan excluidas del concepto de salario, tales como dietas (STS de 22-12-94, Recud. 1234/94 ) o quebranto de moneda (STS de 4-11-94, Rec. 3604/93 ) , aunque nada impide que en virtud de pacto se incluyan todos o parte de estos conceptos.

5.- Por lo tanto, partiendo del carácter salarial del complemento discutido, es necesario determinar, si a tenor de las normas del Convenio sobre el complemento retributivo por penosidad, esta retribución forma o no parte de los conceptos salariales de carácter extraordinario. A estos efectos, el art. 18 del convenio colectivo de aplicación establece en lo que aquí interesa que: "La penosidad , toxicidad o peligrosidad de los trabajos quedará normalmente comprendida en la valoración de puestos de trabajo y en la fijación de valores de los incentivos. Cuando no quede comprendido en otros complementos, se abonará al personal que haya de realizar aquellas labores una bonificación del 20% de su salario base. La bonificación se reducirá a su mitad si se realiza el trabajo excepcionalmente penoso, tóxico o peligroso, durante un período superior a sesenta minutos por jornada, sin exceder media jornada. (...) Si por mejora de las instalaciones o procedimientos desaparecieran las condiciones de penosidad, toxicidad o peligrosidad en el trabajo, una vez confirmada la desaparición de estas causas, dejará de abonarse la citada bonificación no obstante ante este decisión los trabajadores podrán recurrir ante la Autoridad laboral". Se apoya la parte recurrente en el hecho de que el mencionado art. 18 del Convenio parece fijar ese plus por día trabajado, y así , limita su percepción , a que haya efectuado esa labor y que el plus se reducirá a la mitad si se efectúa el trabajo en un período Superior a sesenta minutos por jornada , sin exceder de media jornada. De ello se deduce, según opina la parte recurrente que el día en que no se efectúa este trabajo en el puesto de trabajo afectado por la penosidad no habría derecho al cobro del mencionado plus

6.- Sin embargo , a efectos de la retribución vacacional, el Tribunal Supremo ha declarado que para que un concepto resulte excluido de la retribución de vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario. En este sentido, esta doctrina se reitera sobre todo en la S.T.S. de 17-12-96, Recud. 1321/96, donde ante el silencio del convenio sobre la retribución de las vacaciones se dilucidaba el cómputo de las comisiones. En la misma se establece: "La tesis de la Sentencia recurrida, en virtud de la cual las comisiones, al ponderar el resultado del trabajo en la cuantía de retribución, no serían una remuneración de carácter ordinario es incorrecta , porque confunde el carácter normal de la retribución del trabajo con la invariabilidad de su importe por factores distintos del tiempo de trabajo, lo que llevaría a excluir como extraordinarias todas las retribuciones calculadas en función de la calidad o cantidad de los resultados de trabajo, vulnerando así la regla del artículo 7 del Convenio 132 de la OIT, a tenor del cual el trabajador durante las vacaciones debe percibir «por lo menos su remuneración normal o media, calculada en la forma que se determine en cada país». Lo ordinario es, según el Diccionario de la Lengua, lo común y regular, lo que sucede habitualmente, por oposición a lo extraordinario , que es lo que está fuera del orden o regla natural de las cosas, y este sentido tan ordinario o normal es una retribución por unidad de tiempo, como una retribución que contempla los resultados del trabajo, como las comisiones. En esta línea se ha pronunciado la doctrina de esta Sala, que sobre la determinación de la remuneración de las vacaciones, ha precisado que: 1.º) como norma general ha de aceptarse que las vacaciones retribuidas, que tutela el artículo 40.2 de la Constitución Española han de comprender todos los conceptos salariales en su promedio a fin de cumplir el objeto perseguido por la institución de proporcionar descanso pleno al trabajador, objeto que podría verse afectado si mediara una discriminación en los ingresos económicos, 2.º) sólo constituyen excepción a esta regla general aquellos conceptos salariales de carácter excepcional establecidos para compensar actividades también extraordinarias , cual es el exceso de jornada, que únicamente se retribuye cuando realmente se trabaja excepcionalmente, pues para que un concepto resulte excluido de la retribución de vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario (Sentencias de 14 febrero 1994, 19 de octubre de 1994 y 21 de octubre de 1994 ) todo ello sin perjuicio de lo que el convenio colectivo aplicable pueda establecer de conformidad con lo previsto en el propio artículo 7 del Convenio 132 de la OIT ".

7.- La aplicación de esta doctrina al presente caso, implica que el plus de penosidad no puede configurarse como una retribución extraordinaria en el sentido antedicho, pues al igual que señalara el Tribunal Supremo para las comisiones, una cosa es el importe del complemento, en que habrá que estar a los días en que el trabajo se realizó habitualmente y en qué jornada , y otra, que el mencionado complemento no sea ordinario. A este respecto, conviene traer a colación que tal y como se recoge en el incombatido hecho probado tercero, el trabajador percibió el mencionado complemento los seis meses anteriores al período vacacional, eso sí en distintas cuantías. Por otra parte, la ST.S. de 29-12-92, Recud. 1623/1991 , ya incluyó el plus de penosidad en un caso de un trabajador que lo percibía cada mensualidad en función del puesto de trabajo que ocupaba, teniendo en cuenta que el convenio colectivo aplicable entonces no incluía tal previsión. E igualmente, se reconoció el Derecho al plus de penosidad en la retribución vacacional en la STS de 2-11-93, Recud. 1114/92 . Y que esta inclusión del plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad como concepto ordinario se ha mantenido en otros pronunciamientos en suplicación (ST.S.J. de Andalucía de 20-5-97, Rec.1350/97). Al haberlo apreciado así la Sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas por lo que procede su confirmación , previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa Ibérica de Suspensiones, SA, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Castelllón, de fecha de 17 de marzo de 2008, en virtud de demanda presentada a instancia de Humberto, y en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Dése al depósito efectuado para recurrir el destino legal.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.