Sentencia Social Nº 812/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 138/2012 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 812/12

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintiocho de Marzo de dos mil doce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.138/12, interpuesto por Eliseo y SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 5 DE GRANADA en fecha 11/11/11 en Autos núm.442/10, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Eliseo en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11/11/11 , por la que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Eliseo contra la empresaSECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.Ase condenó a la citada demandada a que abone al actor la cantidad de TRESCIENTOS NUEVE CON SETENTA Y NUEVE (309,79) euros.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-El actor D. Eliseo con D.N.I. nº NUM000 presta sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA desde el 12 de febrero de 1999 con la categoría profesional de VIGILANTE DE SEGURIDAD y percibiendo su salario según convenio.

2º.-El actor ha realizado de noviembre de 2008 a octubre de 2009 las siguientes horas extraordinarias:

AÑO 2008

Noviembre: 78

Diciembre: 78

AÑO 2009

Enero: 116

Febrero: 96

Marzo: 48

Abril: 96,53

Mayo: 72

Junio: 86

Julio: 52,27

Agosto: 73,87

Septiembre: 78

Octubre: 71,77

Se dan por reproducidas nóminas que obran a los folios 32 a 43 de los autos.

3º.-Por el mencionado periodo de noviembre de 2008 al octubre de 2009 la parte actora reclama la cantidad de 1.281,73 euros en concepto de diferencias de horas extras, que han sido abonadas a un precio inferior al legalmente establecido, más el 10 % de recargo por mora.

4º.-El actor presenta papeleta de conciliación ante el CEMAC en fecha de 11 de marzo de 2010.Se celebra el acto de conciliación el día 29 de marzo de 2010 con el resultado de SIN AVENENCIA. Se presenta demanda el día 6 de mayo de 2010.

5º.-Resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de empresas de Seguridad.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por Eliseo y SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., recursos que posteriormente se formalizaron, siendo en su momento impugnados de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia, que estima parcialmente la demanda formulada por el actor, vigilante de seguridad de la empresa Securitas Seguridad España SA y condenaba a la misma al abono de 309'79€, en concepto de diferencias salariales, por la realización de las horas extras que se dicen en el hecho probado segundo, por el periodo que discurre entre noviembre de 2008 a octubre de 2009, ambos inclusive, al entender que deben incluirse en el cálculo del valor de la hora extra, el plus de nocturnidad y festivos, pero no el plus de vestuario ni el de trasporte, se alzan tanto el trabajador como la empresa, sin expresa solicitud de revisión de hechos probados, formulado censura jurídica al amparo de la letra c del art 191 de la LPL , recursos que deben abordarse por separado.

La Magistrada, a efectos de la procedencia del recurso de suplicación, aunque la cuantía no supera los 1.800 euros, lo concede con amparo de la notoria afectación general de la letra b del art 189 de la LPL .

SEGUNDO.- Por razones de elemental principio de seguridad, se debe seguir los pronunciamientos que sobre igual pretensión, entre otras, ya resuelve esta Sala, por sentencias de fecha 1-03-2012 Rec. nº 2951/2011 y Rec. nº 2952/2011 , así como por Sentencia de igual fecha que la presente, con nº Recurso de Suplicación 136/2012 , al decir:

'Recurre la parteactorala sentencia, al entender que para el calculo del valor de la hora extra, procede la inclusión de los plus de nocturnidad, festivo, y también los de vestuario y el plus de transporte que la Magistrada no ha considerado como salariales, sino como extrasalariales.

Se denuncia en el recurso, al amparo delapartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que la sentencia dictada infringe lo dispuesto en elart. 26 del Estatuto de los Trabajadoresen relación con elart. 35.1 del mismo texto legaly la doctrina consagrada en lasSTS de 21/2/2007y10/11/2009, pues los considera como verdaderos pluses salariales computables a estos efectos y no como indemnizaciones a tenor de su tratamiento en el Convenio Colectivo Nacional de empresas de Seguridad Privada, citando al efecto diversas sentencias también de los TSJ de Ccaa, que no constituyen jurisprudencia a estos efectos.

La cuestión jurídica suscitada por las partes ha sido resuelta poresta Sala en reciente sentencia, que resuelve el recurso de suplicación 44/12en los siguientes términos:'...SEGUNDO.- la naturaleza salarial de los pluses de trabajo nocturno y festivo es clara, pues son complementos de puesto de trabajo, regulados en elart. 69 g) yh) del Convenio . Forman parte de los complementos que elartículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973, de Ordenación de Salario, recogía en el apartado B), los cuales, como sientan lassentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007y10 de noviembre de 2009, deben incluirse sin matices para hallar el valor de la hora ordinaria.

TERCERO.-Criterio distinto debe seguirse respecto al plus de transporte y el plus de vestuario, en cuanto esta pretensión si debe ser acogida como ya resolvió esta sala en recurso de suplicación nº. 3001/11, al decir que:

A ello da respuesta lasentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 1999, que aun cuando interpreta elart 74 del Convenio Colectivo Nacional para la Empresas de Seguridadvigente para el periodo 1994-1996, sin embargo, el mismo en su redacción no difiere esencialmente, del art. 72 del Convenio aplicable al supuesto ahora examinado, y en ella se recoge que 'Se argumenta por el sindicato recurrente, al igual que lo hiciera en su demanda inicial, que los pluses discutidos se abonan sin necesidad de justificar el gasto, se atribuyen en cuantía fija mensual, se satisfacen en 15 pagas al año y el plus de vestuario se establece en cuantía variable; con lo que se evidencia la naturaleza salarial de los pluses mencionados.

La cuestión, pues, que ha de resolverse es la referente a la naturaleza jurídica de los complementos recogidos en el artículo 74 del Convenio antes mencionado y que figura redactado, bajo el título de 'complementos de indemnizaciones y suplidos', en los siguientes términos:

a) Plus de distancia y transportes. Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial.

b) Plus de mantenimiento de vestuario.- Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad considerándose a estos efectos, como indemnización por desgaste de útiles y herramientas. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial.

No hay duda, pues, que de la simple lectura del precepto trascrito se deduce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ende, según la definición delartículo 27.2 del Estatuto de los Trabajadores, su carácter extrasalarial'.

Y sigue diciendo dicha resolución que 'el argumento de que los pluses son salariales porque se abonan en 15 pagas no es válido, ya que el propio texto del artículo alude a que su cuantía se efectúa en cómputo anual y se redistribuye en las 15 pagas anuales.

Lo mismo puede decirse respecto del argumento referente a que los pluses se establecen en cuantía variable para los diferentes grupos profesionales. Pero en el plus de transporte, según las tablas salariales, su importe para los grupos que lo tienen asignado es igual para todos ellos. Y en cuanto al plus de vestuario hay grupos profesionales en los que cada categoría tiene asignado un importe distinto.

Y respecto a la no necesidad de justificación del gasto, tampoco este dato convierte en salariales los complementos discutidos ya que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas'.

En supuesto muy similar se pronuncio lasentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de abril de 2010, al decir que 'es cierto, como alega la Federación sindical recurrente, que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que elart. 26.1 constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propioart. 26.2 del Estatuto de los Trabajadoresexcluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios determinantes del carácter salarial' -que concreta en 'su carácter regular, al devengarse de modo constante a lo largo de todo el año', 'que se cobra en vacaciones anuales y ... como cantidad fija en doce mensualidades'-, el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación que las partes han dado en el convenio, de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento del vestido del trabajador.

Constituye un dato pacífico que los pluses litigiosos han sido calificados en el convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos. Y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en elartículo 1281 del Código Civil, y que han sido avaladas por la publicación del Convenio, sin que la autoridad laboral (artículo 90 ET) constatará motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada. Como afirma lasentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.999 (Rec. 2.175/1998, Fundamento de derecho Segundo), en un supuesto sustancialmente igual al presente, (en el recurso se debatía la naturaleza salarial o extrasalarial del plus de distancia y transporte y de mantenimiento de vestuario establecido en el convenio como 'compensación de gastos): 'Si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculos para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida... ha de resaltarse que la cláusula del convenio indica literalmente que el plus de transporte se entrega para compensar los 'gastos que se realizan diariamente al desplazarse desde el domicilio a su puesto de trabajo'; y que el plus de mantenimiento de vestuario 'compensa los gastos por limpieza y conservación del vestuario' (artículo 40), .... y que conforme al mentadoartículo 26. ETdebe rechazarse el motivo porque las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano (artículo 27.2 E.T).

Ello es reiterado por lasentencia de dicho Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2011, al decir que 'la empresa en su recurso denuncia como infringido por la sentencia recurrida elart. 26 del Estatuto de los Trabajadoresen cuanto que en la misma se considera que el concepto reclamado no es salario cuando a su juicio el 'plus de transporte' reclamado tiene una clara naturaleza salarial desde el momento y hora en que no viene concebido en Convenio colectivo como cantidad que retribuye los gastos de transporte como su denominación parece indicar, sino que está concebido como una cantidad fija a percibir por los trabajadores incluso durante las vacaciones y en las pagas extraordinarias. Y a partir de esta conclusión considera que procedería su compensación con los salarios que había percibido según el anterior Convenio Colectivo'. A lo que se da respuesta dicha sentencia en los siguientes términos, a partir de la previsión de Convenio, que distingue 'claramente lo qué es salario de lo que son indemnizaciones o suplidos, y, situado el plus de transporte dentro de este segundo epígrafe conceptual, no cabe duda de que tanto la letra como la intencionalidad claramente reflejada en el mismo, y en concreto en el art. 53 antes trascrito es el de calificarlo como concepto no salarial. Es cierto que, como indica el recurrente, llama la atención que esa cantidad se haya previsto que se abone también durante las vacaciones pero ello por sí solo, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, no es suficiente como para privarle de la naturaleza jurídica claramente definida en el propio Convenio'.

A la vista de la doctrina expuesta, debe concluirse que dichos pluses de transporte y vestuario no forman parte del salario y, por tanto, no puede ser incluidos para la determinación de las horas extraordinarias que deben establecer en base al salario ordinario, ya que calificados dichos pluses como complementos de indemnizaciones o suplidos, no se ha acreditado que no tengan por finalidad abonar los gastos de trasporte o vestuario, todo lo cual comporta la desestimación del recurso de la parte actora.

TERCERO.- En cuanto al recurso formulado por la empresa entiende que se ha infringido el art 69 g del Convenio colectivo del sector para 2009-2012, pues no consta con precisión el número de estas horas extras trabajadas ni en festivos, ni de noche en los hechos probados de la sentencia, en el periodo controvertido, por lo que no se podrían incluir en la condena, siendo carga de la prueba del actor su acreditación, pero termina postulando en el suplico del recurso que se revoque la sentencia y que se condene a la empresa al pago de 124,05 € por los conceptos reclamados en la demanda, cantidad reconocida como adeudada en acto de juicio.

Dicho recurso, tampoco puede prosperar, por cuanto, sí los 124,05€ que se reconoce adeudar, lo es 'por los conceptos reclamados en la demanda', ello supondría aceptar los conceptos que la parte demandante establece para conformar el valor de la hora extra.

En segundo lugar, para que pudiese prosperar dicho recurso, debiera haberse combatido los hechos declarados probados de la Sentencia, la que al estimar las horas extraordinarias que se fijan en el hecho probado segundo, conlleva que se han estimado las nocturnas y las festivas.

Y tercer lugar, del acta del juicio oral no se desprende que la empresa haya controvertido en el acto del Juicio Oral, la prueba de las horas nocturnas y festivas, por lo que no se puede estimar hechos nuevos, a través del presente recurso.

Por últimos, las propias nóminas aportadas por la empresa, reconocen la existencia de horas extras nocturnas y festivas.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuesto por Eliseo y SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 5 DE GRANADA en fecha 11/11/11 , en Autos seguidos a instancia de Eliseo en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Condenándose a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., empresa recurrente, a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, a los que se dará su destino legal así como al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 150 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.800138.12 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.