Sentencia Social Nº 812/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 650/2015 de 28 de Abril de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 650/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/003783

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0003783

SENTENCIA Nº: 812/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 28 de Abril de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos/a. Sres/a. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª ANA MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Luis Angel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIAN, de 1 de Diciembre de 2014 , dictada en proceso sobre Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo (RPC), y entablado por el hoy también recurrentefrente a PASTELERIA ECEIZA S.A..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.- D. Luis Angel venía prestando sus servicios para la empresa 'Pastelería Ezeiza, S.A.' desde el 1 de Octubre del 2.003, con la categoría profesional de oficial 1ª de pastelería, y con un salario mensual de 2.256,83 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- En la empresa 'Pastelería Ezeiza, S.A.' se venía aplicando el convenio colectivo de industria y comercio de confiterías de Gipuzkoa, que estuvo en vigor desde el 1 de Enero del 2.007 hasta el 31 de Diciembre del 2.009.

TERCERO.- Tras agotarse el plazo de vigencia del convenio colectivo de industria y comercio de confiterías de Gipuzkoa, las partes que negociaban un nuevo convenio no llegaron a ningún acuerdo para renovar ese convenio o suscribir uno nuevo, a pesar de las reuniones que han mantenido para intentar llegar a un acuerdo.

CUARTO.- A pesar de no llegar a firmarse un nuevo convenio, la empresa 'Pastelería Ezeiza, S.A.', durante los años 2.010, 2.011 y 2.012, y hasta el 8 de Julio del 2.013, abonó a sus trabajadores un concepto denominado 'a cuenta de convenio', que era la subida de salario que creía se iba a producir cada año, a fin de que en el caso de que se firmara un nuevo convenio con una subida retroactiva, no tuviera que abonar de golpe toda la diferencia de salario que se hubiera producido.

QUINTO.- El 8 de Julio del 2.013, la empresa 'Pastelería Ezeiza, S.A.' entregó a D. Luis Angel una carta en la que le comunicaba que a partir de ese día en la empresa se aplicaría el Estatuto de los Trabajadores, a pesar de lo cual se le mantendrían algunas condiciones salariales.

Una copia de esta carta está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida

SEXTO.- Tras la notificación de la carta anterior, la empresa 'Pastelería Ezeiza, S.A.' solo ha suprimido de la nómina de D. Luis Angel el concepto 'a cuenta convenio', manteniéndole todas sus demás condiciones laborales.

SEPTIMO.- En la empresa 'Pastelería Ezeiza, S.A.' prestan sus servicios veinte trabajadores, y cuenta con tres centros de trabajo, un obrador de pastelería y dos tiendas de venta al público, todos ellos en la localidad de Tolosa.

OCTAVO.- El 5 de Noviembre del 2.013 se publicó en el Boletín Oficial de Gipuzkoa el convenio colectivo del comercio en general de Gipuzkoa.

NOVENO.- D. Luis Angel no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores'.

SEGUNDO.- El Juzgado de instancia dictó una primera sentencia el 10 de diciembre de 2013, y del siguiente tenor:

'Que estimo la excepción de falta de acción de D. Luis Angel , sin entrar a conocer del fondo del asunto'.

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar el pertinente Recurso de Suplicación. No obstante, por auto de 5 de febrero de 2014, el Juzgado acordó que no había lugar a tener por anunciado dicho recurso, razonándose, en esencia, que su sentencia no era susceptible de esa posibilidad.

Interpuesto recurso de queja, fue estimado mediante auto de esta Sala de 1 de abril, también del presente año.

CUARTO.-Tramitado que fue dicho Recurso, mediante resolución de 16 de septiembre de 2014, rec. 719/2014, acordamos que:

' Que previa estimación del Recurso de Suplicación formulado por la Confederación Sindical ELA, en nombre de su afiliado D. Luis Angel , contra la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2013, por el Juzgado de lo Social num. Cuatro, de los de Donostia-San Sebastián, en los autos 756/2013; tenemos que declarar la nulidad de la misma y, en consecuencia, debemos reponer los autos al momento de su dictado, anulando todo lo articulado con posterioridad, y con el fin de que se dicte una nueva, con plena libertad de criterio, y en la que se resuelvan todas las cuestiones suscitadas por las partes en la vista oral, y una vez rechazada la excepción de falta de acción. Sin costas.'

QUINTO.-El Juzgado de origen ha procedido a elaborar una segunda sentencia el 1 de diciembre, también del pasado año, y en el sentido que a continuación desglosamos:

'Que desestimo la excepción de falta de acción de D. Luis Angel , y entrando a conocer del fondo del asunto desestimo la demanda, declaro que en la comunicación que la empresa 'Pastelería Ezeiza, S.A.' realizó a D. Luis Angel el 8 de Julio del 2.013, no se produjo ninguna modificación de sus condiciones de trabajo, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo a la empresa 'Pastelería Ezeiza, S.A.' de los pedimentos de la demanda'.

SEXTO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la empresa Pastelerías Eceiza SA (a partir de ahora Pastelerías).

SÉPTIMO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 8 de abril de 2015 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Confederación Sindical ELA solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 16 de septiembre de 2013, en nombre de su afiliado Sr. Luis Angel , que se declarase nula, o subsidiariamente injustificada, la modificación sustancial en las condiciones de trabajo a su juicio operada, y, por ende, el derecho a que le fueran repuestas todas aquellas que venía disfrutando con anterioridad al 8 de julio, y con las consecuencias jurídicas y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase y además a que se le pagaran una indemnización por daños y perjuicios que cifraba en 3.001,01€.

La referida sentencia de 8 de septiembre de 2014 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo modificar el séptimo hecho probado de la resolución de instancia. Cita a tal efecto los documentos incorporados a los folios 2 a 26 y 28 a35, de las presentes actuaciones. El añadido que propone es el siguiente:

'¿trabajadores, y a todos ellos se les ha notificado la misma carta que a AL (sic) ahora actor.La empresa¿

Tal petición ha de asumirse. Así, tal afectación es un hecho notorio en esta Sala por la multiplicidad de recursos que hemos tenido que solventar al respecto. Además, los documentos que relaciona son también suficientes para la finalidad perseguida, es decir que la modificación sustancial fue colectiva en su origen.

En cualquier caso, nuestro auto de 1 de abril, antes mencionado, también ratificaría tal carácter colectivo, visto que fue el elemento decisorio para dar acceso a un recurso de esta naturaleza.

TERCERO.-El siguiente motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193 y de la LRJS .

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, está inaplicando el art. 41, del Estatuto de los Trabajadores (ET ), puesto en relación con el art. 138, de la LRJS , así como con los nums. 1.c) y 3, del art. 3, también el art. 86.3, del mencionado ET , y con los arts. 1114 y 1258, del Código Civil .

Alega en primer lugar que la actuación de la empresa supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ya que la comunicación que entrega a todos los trabajadores supone un cambio en todas las condiciones laborales que hasta ese momento venía aplicando. Afecta especialmente, sigue diciendo, a la jornada de trabajo y al salario. Alterando en este último caso e igualmente, una condición más beneficiosa existente desde el año 2010, tal como suponía la entrega a cuenta de una determinada suma con carácter mensual y a cuenta de lo que pudiera establecer el futuro Convenio Colectivo del sector.

La cuestión que se suscita ha sido ya objeto de análisis por esta Sala en varias sentencias. Citaremos a tal fin y por su relativa cercanía en el tiempo, la resolución de 16-12-2014, rec. 2502/2014, que cita a su vez la de 27-5-2014, rec. 920/2014 y que también relaciona el trabajador en defensa de su tesis, entre otras en ese mismo sentido. En tal sentido y con carácter general, hemos establecido que la empleadora no está facultada:

'¿para configurar unilateralmente el nuevo estatus laboral, y para imponer, por su propia voluntad y sin diálogo previo, que durante un tiempo predeterminado se mantengan, con ciertas matizaciones, algunas de las condiciones de trabajo de las que el personal a su servicio venía disfrutando a virtud de la norma convencional fenecida, excluyendo implícitamente otras, pues el ordenamiento jurídico no le reconoce esa potestad, que tampoco le otorga el apartado 3 del artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por la Ley 3/2012, de 6 de julio.

La mercantil aquí recurrida no puede revisar unilateralmente, adoptando criterios subjetivos, el régimen laboral imperante hasta la fecha del agotamiento del convenio colectivo al que se sujetaba, vulnerando el derecho de sus asalariados a participar, por medio de sus representantes legales o sindicales (estables o 'ad hoc'), en la determinación de las condiciones de trabajo; derecho que forma parte del derecho constitucional a la negociación colectiva, y, de intervenir los Sindicatos, del fundamental de libertad sindical.

Su decisión no resulta inscribible dentro de las facultades ordinarias ínsitas en el poder de organización y dirección que le reconoce la ley, que no comprende el establecimiento de las condiciones de trabajo de su personal, constituyendo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de naturaleza colectiva al afectar a la totalidad de la plantilla....

Tal calificación no se desvirtúa por el hecho de que en la fecha en que la tomó, hubiesen cesado los efectos directos del título jurídico a virtud del cual los trabajadores venían disfrutando tales condiciones, pues lo relevante es que la fijación de las nuevas no puede quedar al arbitrio del empresario, y tampoco por el carácter aparentemente más beneficioso de la medida en la hipótesis de que se admitiese que el pretendido vacío debía cubrirse con el contenido del Estatuto de los Trabajadores. Esta última consideración puede causar extrañeza a primera vista, pues puede entenderse más favorable para los trabajadores que la empresa siga respetando, aunque sea de manera transitoria y parcial, las anteriores condiciones, en lugar de atenerse a las contempladas en la normativa laboral general, pero lo cierto es que la aplicación de esta última, en defecto de previsión legal expresa al respecto, resulta cuando menos dudosa, como muestra la gran controversia doctrinal que ha generado esa posibilidad,¿, y que lo importante en todo caso es que tal actuación carece de cobertura legal.

Llegados a este punto, y al objeto de despejar cuantas dudas pudieran abrigarse al respecto, conviene puntualizar que la doctrina sentada por la Sala no se proyecta sobre aquellos casos en que el empresario se limita a comunicar a los trabajadores la finalización del período de vigencia ultraactiva del convenio colectivo estatutario por el que venían regulando sus relaciones, y la aplicación, a partir de ese momento, del convenio colectivo de ámbito superior, de existir, o de la normativa laboral general, supuestos en los que no cabrá apreciar la existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, al tratarse de un acto empresarial que, en principio, no trasciende de la mera aplicación de una norma legal, sin perjuicio de la valoración jurídica que pueda merecer. Así lo hemos expuesto en la sentencia de 28 de octubre de 2014 (Rec. 1877/14 ).

Modificación sustancial que sí se produce cuando el empleador opta por dibujar, a su conveniencia, el mapa de las condiciones laborales de la empresa, haciendo uso de una atribución que no le corresponde, y reservándose, además, la facultad de seguir rediseñando aquél a su gusto, reincidiendo en el menosprecio a la negociación colectiva¿'.

Por tanto, no habiendo cumplido Pastelerías : '...con los requisitos formales que para llevar a cabo una novación colectiva exige el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores , procede declarar la nulidad de la decisión impugnada de conformidad con lo previsto en el artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ¿'.

Y sin que proceda : '¿condenar a la empresa al pago de la indemnización de 3.000,01 euros reclamada por la actora en su demanda al no haberse acreditado que tal medida le haya ocasionado perjuicio alguno¿'.

CUARTO.- Sin embargo, distinta suerte va a correr la otra cuestión que apunta la parte actora en relación a las sumas que venía percibiendo a cuenta del futuro Convenio Colectivo del sector y que dejó de cobrar a partir del 8 de julio de 2013. Ello a su vez coincide, aunque lógicamente desde una perspectiva contraria, con la petición que articula la empleadora con carácter supletoria en su escrito impugnatorio.

Para solventar este segundo debate acudiremos nuevamente a la sentencia que trascribimos parcialmente en el fundamento de derecho que precede. Argumenta sobre este punto lo siguiente:

'¿es de advertir, como primer acercamiento, que la finalidad del concepto controvertido era doble: de un lado, mejorar la retribución del personal, adelantando parte del incremento salarial a establecer, previsiblemente con carácter retroactivo, en el convenio colectivo sectorial pendiente de renovación; de otro, evitar a la empresa tener que desembolsar la totalidad de los atrasos en el momento de la publicación del nuevo convenio, todo ello sin perjuicio de la posterior regularización en función de la subida finalmente pactada.

A la luz de esta finalidad debe concluirse que decaída definitivamente la vigencia de la norma paccionada a cuenta de cuya predecible suscripción se percibía la cantidad reclamada, y no habiéndose alegado ni acreditado que se mantenga el proceso negociador para suscribir otra que la sustituya, carece de todo fundamento jurídico la pretensión de la demandante de que se le siga abonando esa partida hasta que se produzca un hecho - la firma de un nuevo convenio sectorial con efectos retroactivos- que catorce meses después no ha acontecido, y que es altamente improbable, al no existir indicio alguno de que las partes hayan retomado o vayan a retomar una negociación que no ha dado fruto en los casi cinco años transcurridos desde que el 31 de diciembre de 2009 terminó la vigencia ordinaria del convenio.

Llegada esa última fecha, la empresa demandada decidió, de manera unilateral, abonar a sus empleados un anticipo a cuenta de los incrementos salariales que pudiesen acordarse en el convenio llamado a sustituir al vencido, sin que tal conducta pueda valorarse como muestra de su voluntad de reconocer el derecho de los trabajadores a percibir 'sine die' esa partida, al margen de los avatares de la negociación colectiva, lo que pugna con el origen, naturaleza y objeto de aquella. En tal sentido procede traer a colación la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001 (Rec. 2250/01), dictada por esta Sala en tanto razona que la 'partida denominada complemento a cuenta de convenio, como su propio nombre indica, supone una percepción de carácter provisional, supeditada al resultado de la negociación colectiva, y, por tanto, reveladora de la falta de voluntad del empresario de proceder a su consolidación incondicional. Por tanto, no es posible advertir el derecho a su mantenimiento de futuro a título de condición más beneficiosa'.

En la situación descrita incidió la norma sobrevenida contenida en la Ley 3/2012, anteriormente referenciada, que determinó la expiración del convenio sectorial con efectos de 7 de julio de 2013. A partir de esa fecha, no existe título jurídico alguno que obligue a la empresa a seguir haciendo efectiva la suma controvertida, una vez decaído el convenio provincial, sin que tan siquiera se mantengan conversaciones para su renovación.

Lo que pretende la actora en realidad es transformar un concepto provisional y vinculado a un convenio en trance de negociación mientras se mantenía la vigencia prorrogada del anterior, en un concepto consolidado y sin ningún elemento referencial, al haberse extinguido el convenio al que se conectaba, lo que resulta manifiestamente inadmisible.

En armonía con lo argumentado, la decisión empresarial de suprimir el concepto en cuestión no entraña una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, siendo una mera consecuencia de la consunción del convenio colectivo a cuenta del cual se abonaba, por lo que al declararlo así la sentencia de instancia no incurrió en la infracción que se le achaca. Procede, pues, su confirmación en este punto.

Resta por señalar que la diferente solución dada a las dos pretensiones formuladas en la demanda, se justifica porque las condiciones en las que inciden tienen distinto carácter y proceden de diferentes fuentes, como se desprende de las consideraciones expuestas anteriormente que resulta innecesario reiterar¿'.

QUINTO.- La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a los litigantes y en ese sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmenteel Recurso de Suplicación formulado por la Confederación Sindical ELA, en nombre de su afiliado D. Luis Angel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Donostia-San Sebastián, de 1 de diciembre de 2014 , dictada en el procedimiento 756/2013; la cual debemos también revocar parcialmente y declaramos nula la decisión adoptada por Pastelerías Eceiza SA, en el sentido de fijar unilateralmente las condiciones laborales aplicables a su relación a partir del 8 de julio de 2013, condenando a la demandada a reponerle en sus anteriores condiciones de trabajo; ratificando, por el contrario, la decisión de la empleadora de suprimir el concepto denominado 'a cuenta convenio'. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0650-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0650-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.