Sentencia SOCIAL Nº 812/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1300/2016 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV

Recurso de Suplicación nº 1.300/2016

Recursos de Suplicación - 001300/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Sáiz Areses

En Valencia a treinta de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 812 DE 2017

En el Recursos de Suplicación - 001300/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE , en los autos 000663/2014, seguidos sobre invalidez, a instancia de Hipolito , asistido por el Letrado D. Alejandro Pérez-Marsá Mira y representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Ramírez Gómez, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambas entidades representadas por la Letrada Dª Mª José Garrido Cámara, y en los que es recurrente Hipolito , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D Hipolito contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y TGSS, debo confirmar y confirmo la resolución recurrida y absolver al demandado de las pretensiones efectuadas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'Primero: D Hipolito , mayor de edad, nacido el día NUM000 /1957, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y encuadrado en el Régimen Generalde la Seguridad Social, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido; ostentando la categoría profesional de albañil. Segundo: Que la parte actora, estando en situación de desempleo y cobrando prestación, solicitó la prestación por incapacidad permanente y se inició expediente de declaración, en su caso, de incapacidad permanente a instancia del interesado, por accidente no laboral. Tercero: Que el día 13/06/14 se emitió informe médico de valoración por el facultativo del Equipo Médico del INSS, apreciando: fractura fémur proximal pertrocanterea intervenida en enero-14 con tornillo placa deslizante a comprensión y antecedentes de fractura comminuta de maléolo tibial izquierdo intervenida Cuarto: El día 17/06/14 elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que la parte actora no se encuentra afecta de invalidez permanente en ninguno de sus grados, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, ya que debe continuar tratamiento. Y el día 30/06/14 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución denegatoria de la declaración de invalidez permanente de la parte actora, por no por no ser las lesiones susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar en tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones. Quinto: Que la parte actora no estando de acuerdo con la misma formuló reclamación previa y el día 22/08/14 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución denegatoria de la reclamación de declaración de invalidez permanente de la actora, ratificándose en la resolución denegatoria inicial. Sexto: La base reguladora asciende a 1.265,47euros para la incapacidad total y de 1.470,04 euros para la parcial. Séptimo: La parte actora padece a la fecha del hecho causante las siguientes enfermedades y secuelas por accidente no laboral: fractura fémur proximal pertrocanterea intervenida en enero-14 con tornillo placa deslizante a comprensión y antecedentes de fractura comminuta de maléolo tibial izquierdo intervenida en 2012 y cuyas secuelas fueron calificadas como lesiones permanentes no invalidantes por el INSS y ratificadas en sentencia del juzgado nº 6 de fecha 26/11/2014. Limitaciones funcionales de: intervenido quirúrgicamente el 11/01/14 presentando al hecho causante marcha autónoma claudicante con apoyo en bastón inglés, osteosíntesis fractura de fémur proximal derecho, con limitación funcional activa de flexión y rotación externa articulación coxofemoral derecha, balance muscular MID 5/5, MID 1 cm menor que el izquierdo, en estado de evolución en curso, con tratamiento rehabilitador y COT, por reciente operación con desplazamiento de fractura en abril-14, en seguimiento por especialistas y pendiente de valoración tras RHB no estando estabilizada la patología; limitación activa de tobillo izquierdo por accidente de trabajo con material de osteosíntesis ya valorada e indemnizada, por FD 5º (20) FP 25º (35) inversión- eversión faltan últimos grados, marcha cojeante con acortamiento del paso con patrón de marcha similar al contralateral. Octavo: El actor ha cobrado prestación por desempleo desde el 24/09/12 y hasta el 29/04/14 y cobra subsidio para mayores de 55 años desde el 12/06/15'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Hipolito , que fue impugnado por el Instituto. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- De dos motivos consta el recurso de suplicación deducido por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia del juzgado que desestima la demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual y subsidiariamente sobre incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivadas de accidente no laboral, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, como se refirió en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y se formula al amparo del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS). Dicha revisión afecta al hecho probado séptimo en el que se reflejan las dolencias y las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta el demandante, siendo la redacción postulada la siguiente: 'El actor presenta las siguiente lesiones: Fractura Conminuta de Maleolo Tibial izquierdo, intervenido con osteosíntesis (2 tornillos y dos arandelas). Fractura pertrocanterea de fémur derecho intervenida con tornillo placa antideslizante a compresión. Produciéndole como secuelas definitivas: Deambulación con bastón, Gonalgia postraumática, material de Osteosíntesis, limitación severa en la flexión dorsal del tobillo izquierdo. Limitación Grave en la flexión plantar del tobillo izquierdo. Limitación en la eversión del tobillo izquierdo. Talalgia y tobillo doloroso. Tumefacción-Edema maleolar a la sobrecarga. Cicatrices Semiqueloideas y Semiretractiles en Área de fractura. Limitación bilateral de la movilidad de cadera derecha y cadera dolorosa derecha intervenida con alteración de la funcionalidad. Dismetría de miembro inferior derecho de 1 cm con alza. Desplazamiento fractura/Retardo/ Seudoartrosis/ en la consolidación de la fractura. Cadera dolorosa izquierda por mal posición o viciamiento postural.'

La nueva redacción se diferencia de la original principalmente en el calificativo de definitivas que otorga la defensa del demandante a las limitaciones derivadas de la fractura de fémur así como en la omisión de la operación que sufrió de nuevo el demandante en abril de 2014 por desplazamiento de fractura y del tratamiento rehabilitador y COT así como de su seguimiento por especialistas, estando pendiente de valoración tras RHB por no estar estabilizada la patología. La mencionada redacción no puede ser acogida por cuanto que se apoya en 'toda la documentación médica obrante en Autos, así como de la pericial practicada' por lo que se pretende es que este Tribunal efectúe una nueva valoración de los medios de prueba, olvidando la doctrina jurisprudencial recogida entre otras muchas, en la sentencia del TS de 22 de julio de 2015 (ROJ: STS 3433/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3433), Recurso: 130/2014 , y según la cual 'En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba , como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'. Además se ha de recordar conforme indican las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 y 19 de febrero de 2002 , con cita de otras muchas, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su sentencia 71/02, de 8 de abril ), que la revisión de hechos '... requiere no sólo que se designen de forma concreta los documentos que demuestren la equivocación del juzgador, sino también que se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos, 'sin referencias genéricas.'

La aplicación de la doctrina expuesta conduce al rechazo de la revisión solicitada como ya se adelantó.

SEGUNDO.-En el correlativo motivo que se introduce por el apartado c del art. 193 de la (LJS) se denuncia la infracción del art. 137 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de la Seguridad Social , Real Decreto Legislativo 1/94, ya que entiende la defensa del demandante que en el presente caso se dan todos los requisitos exigidos por la extensa jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de Seguridad Social y que resume a continuación: atención a las concretas particularidades del caso concreto, valoración de la capacidad laboral residual conforme a las secuelas que han sido tenidas como definitivas y las condiciones normales de habitualidad que exige el desempeño de un trabajo o actividad, sin que dicho desempeño implique un incremento del riesgo físico y síquico del trabajador. Tras lo cual concluye afirmando que el cuadro clínico del actor impide la realización de un trabajo tan físico como el de albañil, resaltando el riesgo que supondría para el mismo y para sus compañeros de trabajo, habida cuenta de la dismetría y acortamiento que presenta el demandante y el uso imperioso de bastón inglés para la bipedestación la cual es prolongada a lo largo de toda la jornada laboral, no pudiendo llevarla a cabo ni tampoco subirse a un andamio o coger una simple carretilla. Para finalizar transcribe parcialmente una sentencia de esta misma Sala que según el recurrente avala sus pretensiones.

Respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en el artículo 137 de la LGSS procede indicar que ha de valorarse en primer lugar las circunstancias concurrentes en cada caso, siendo necesario individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) lo que hace que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial y en segundo lugar que ha de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que inciden en la capacidad laboral y solo cuando ésta resulte mermada en grado tal que sea incompatible con el desempeño de toda actividad laboral procederá el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

En el presente caso al no haber prosperado la revisión fáctica propuesta por el recurrente se habrá de estar al inalterado relato narrativo de la sentencia impugnada para dilucidar si las lesiones del demandante son o no definitivas a efectos de constituir los grados de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para la profesión habitual cuyo reconocimiento insta el demandante y de dicho relato interesa destacar que el demandante que nació en el año 1957 sufrió accidente no laboral en el que se le produjo fractura fémur proximal pertrocánterea intervenida en enero-14 con tornillo placa deslizante a compresión y antecedentes de factura conminuta de maleólo tibial izquierda intervenida en 2012 y cuyas secuelas ya fueron calificadas como lesiones permanentes no invalidantes. Presenta marcha claudicante con apoyo de bastón inglés, osteosíntesis fractura de fémur proximal derecho con limitación funcional activa de flexión y rotación externa articulación coxofemoral derecha, balance muscular MID 5/5. MID cm menor que el izquierdo, en estado de evolución en curso, con tratamiento rehabilitador y COT, por reciente operación con desplazamiento de fractura en abril-14, en seguimiento por especialistas y pendiente de valoración tras RHB no estando estabilizada la patología: limitación activa de tobillo izquierdo por accidente de trabajo con material de osteosíntesis ya valorada e indemnizada, por FD 5º (20) FP 25º (35) inversión-eversión faltan últimos grados, marcha cojeante con acortamiento del paso con patrón de marcha similar al contralateral. Solicitada la situación de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente no laboral, se le deniega por Resolución de 30-6-2014 por no ser las lesiones susceptible de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar tratamiento médico, en situación jurídica que le corresponde por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones.

De los anteriores datos se constata que las secuelas derivadas del accidente no laboral que sufrió el demandante no se encuentran estabilizadas ya que están siendo objeto de tratamiento médico y rehabilitador, lo que obsta a calificar su situación como incapacidad permanente, tal y como se desprende del art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , según el cual: 'En la modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'

En definitiva al no constar con carácter definitivo las limitaciones orgánicas y funcionales que se derivan de la fractura de fémur proximal pertrocantérea que sufrió el actor, siendo ésta su principal dolencia y la única con carácter invalidante ya que la fractura conminuta de maléolo tibial izquierdo de la que fue intervenido en 2012 ya se ha consolidado y sus secuelas se calificaron como lesiones permanentes no invalidantes, no cabe declarar al demandante en situación de incapacidad permanente y al ser esta la conclusión alcanzada por la sentencia del juzgado la misma no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas por lo que se ha de confirmar, previa desestimación del recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Hipolito , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Siete de los de Alicante y su provincia, de fecha 27 de enero de 2016 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1300 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a treinta de marzo de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.