Sentencia Social Nº 8126/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5502/2009 de 09 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0069541

mi

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 9 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8126/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Sentry, Compañía Especializada de Control y Servicios, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 17 de abril de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 1053/2008 y siendo recurrido/a Celso y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de noviembre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de abril de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por D. Celso frente a SENTRY, COMPAÑÍA ESPECIALIZADA DE CONTROL Y SERVICIOS, S.L. Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido del actor con efectos de fecha 9 de octubre del 2008, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a que readmita al actor en el mismo puesto de trabajo y condiciones anteriores al despido con abono de los salarios dejados de abonar o, a su elección, a que abone la empresa al actor la cantidad de DOS MIL CIENTO TREINTA Y UN EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS DE EURO en concepto de indemnización y los salarios de tramitación hasta la notificación de la presente Resolución a razón de 37,37 ? día; debiendo indicarse que la opción deberá realizarse expresamente por la empresa en el termino de cinco días desde la notificación de la presente resolución, que de no hacerlo se entenderá que opta por la readmisión."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor, se acredita que ha prestado sus servicios con la empresa demandada desde el 02-08-2007 en virtud de contrato de duración determinada de carácter eventual suscrito por las partes en esa misma fecha, siendo el objeto del mismo COMPROBACIÓN DEL ESTADO GENERAL DE LAS INSTALACIONES REALIZADAS EN EDIFICIOS PARTICULARES, GRANDES SUPERFICIES, FÁBRICAS ETCÉTERA. POR CONSERJES O AUXILIARES DE SERVICIOS, siendo la actividad de la empresa la de SERVICIOS, finalizando el mismo el 01-08-2008, reconvirtiéndose en indefinido el 02-08-2008, rigiéndose las partes por Convenio Colectivo de empresa publicado en el DOGC de fecha 31-07-07; acreditando las siguientes circunstancias laborales: antigüedad 02-08-2007, categoría profesional AUXILIAR DE SERVICIOS y salario de 1136,66 euros mes con parte proporcional de pagas extras (folios 20 a 47 y 104 a 107).

SEGUNDO.- Que alega el actor en su demanda que según inició las vacaciones anuales el 15 de septiembre de 2008, periodo de descanso asignado verbalmente por la empresa y durante el que se desplazo a su país de origen la India, y que cuando regreso de disfrutarlas el 16 de octubre del 2008, al ponerse en contacto con la empresa para que le asignarán nuevo trabajo le convocaron el 24-10-2008 en la empresa, remitiéndole al departamento de recursos humanos donde le indican que fue dado de baja en la Seguridad Social el 9 de octubre de 2008 por incomparecencia al puesto de trabajo, según le manifestaron en escrito enviado por Burofax que dice no ha recibido; entendiendo que dicho cese debe ser considerado DESPIDO IMPROCEDENTE.

TERCERO.- Que mediante Burofax remitido al actor en fecha 07-10-2008 a la Calle DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 de BARCELONA, comunico por escrito de esa misma fecha al actor lo siguiente: "Desde el día 1 de Octubre de 2008, usted no se ha presentado en su puesto de trabajo. Hemos intentado contactar con usted para comunicarle que si en el plazo de 24h no se pone en contacto con la empresa acreditando el motivo de sus ausencias, entenderemos por su parte el deseo de causar baja voluntaria. Rogamos se ponga en contacto urgentemente con la DIRECCIÓN DE LA EMPRESA. Fdo Marí Trini ." a los folios 74 a 79, en este último consta indicado por correos "ENTREGADO. DIRECCIÓN INCORRECTA".

Constando como domicilio del actor en el Padrón Municipal de Barcelona DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 NUM002 . "NOU BARRIS" BARCELONA siendo el alta en esta dirección el 14-07-2008 (al folio 48); número 22 de la Calle que consta en el encabezamiento de la demanda; a los folios 80 a 86 consta remitido BUROFAX por la empresa a este número NUM000 NUM000 de la DIRECCION000 de Barcelona en fecha 8-10-2008, comunicando escrito de 08-10-2008 con el mismo contenido que el de fecha 07-10-2008 cuyo contenido consta en el párrafo anterior y que se da por reproducido, constando certificación de correos de: SIN ENTREGAR, NO RECLAMADO. CADUCADO EN LISTA.

QUINTO.- Que se celebró el previo acto de conciliación ante el CMAC, con el resultado de intentado sin efecto, presentando la papeleta de conciliación en fecha 04-11-08; constando que en dicho acto la parte actora rectifica error en el nombre de la empresa que consta en la papeleta indicando que es SENTRY CIA y no SENTIR, consta así mismo que el Servicio de Correo ha devuelto la citación de la empresa SENTRI CIA ESPECIALIZADA CONTROL SERVICIOS, S.L. con la anotación de DESCONOCIDA.

SEXTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representación sindical.

SÉPTIMO.- Que en el acto del juicio el actor manifiesta que no ha efectuado vacaciones el 1 y 2 de agosto, ni el 23 y 24, y que del 5 al 9 de septiembre estaba enfermo y no sabía que tenía que presentar Baja Medica, indica que solicito vacaciones del 15 de septiembre al 15 de octubre pues tenía que irse a la India que es su país de origen, verbalmente el Sr. Millán se lo dijo.

La representante de la empresa demandada manifiesta que no sabe si el actor trabajo todos los días de enero a mayo del 2008 pues lo sabe la parte operativa que es quien lleva los cuadrantes (folios 52 a 56); indica que el sistema de concesión de vacaciones que se hace en la empresa es que el productor hace una petición al Inspector y este lo comunica a recursos humanos, si no se dice nada se da como concedida y se hace constar en el cuadrante de servicios. No se hace calendario de vacaciones y se tiene claro por toda la empresa que se cogen 15 días de vacaciones en verano por los trabajadores, el resto depende de las necesidades de la empresa, algunos ciertamente les dan en verano 24 días pero eso son casos excepcionales.

OCTAVO.- Que los testigos: manifiesta Don. Millán , Inspector jefe de la empresa que sus funciones con programar los cuadrantes de los servicios y ubicar al personal en sus puestos; que el controla las vacaciones. A lo largo del año el productor elige 15 días y el otro la empresa, a petición del trabajador 15 días en verano el resto a lo largo del año. El sistema de petición de vacaciones es que el trabajador le llama por teléfono o se lo dice verbalmente y el lo transmite a Recursos Humanos y si no hay orden en contra las da por buenas y se aprueban. Reconoce su firma en los documentos 7 al 10 (folios 62 a 71), solicitud a recursos humanos de las vacaciones solicitadas verbalmente por el trabajador, lo han recibido y lo transmite. El actor había disfrutado ya 9 días de vacaciones antes de verano, se las fueron dando, no presento Baja Medica, las vacaciones que se le había concedido eran del 15-9 a 30-9 se tenía que incorporar el 1 de octubre, se lo pidió por teléfono dichas vacaciones; se tenía que incorporar el 1 de octubre, lo llamo con mensajes no lo localizo y lo transmitió a cuadrantes para que lo pasaran a personal, quienes remitieron un Burofax, reconoce el documento al folio 72 que es su firma. En repreguntas indica que solo 15 días de vacaciones en verano, al señalarle la parte actora que a un trabajador le han concedido 24 días, indica que lo solicito a gerencia porque tenía que trasladarse a Puerto Rico, lo hace la dirección se puede contemplar si lo solicitan. No hacen calendario de vacaciones por escrito.

El testigo Doroteo encargado de hacer los cuadrantes, reconoce su firma en el folio 72, indica que el actor disfruto de 9 días de vacaciones y solicito 15 días del 15 al 30 de septiembre por teléfono al Inspector (tal y como el actor y el otro testigo también indican que el sistema era verbal por teléfono la petición); luego se pasa a personal y al cuadrante; el 1 de octubre no se reincorporo y hasta el 7 de ese mes no le da el cuadrante el Inspector y lo pasa a personal (folio 72 que reconoce su firma). Los cuadrante horarios se entregan con una antelación del fin de un mes para el otro mes para que sepan lo que le corresponda, las vacaciones se solicitan con 15 días de anticipo o a veces de un día para otro y si se puede se la dan, pero es el Inspector el que lleva lo de las vacaciones.

NOVENO.- Que el actor conforme al folio 138 fue baja en la Seguridad Social NO VOLUNTARIA en fecha 09-10-2008 rectificada en fecha 13-10-2008; pero consta que intentando la empresa que el trabajador en escrito sin fecha firmara la baja voluntaria Folio 88; por lo que se acredita que la Baja fue NO VOLUNTARIA.

DÉCIMO.- Que el actor trabajo todos los días de enero a mayo del 2008 (folios 52 a 56).

Que al folio 140 aún cuando esta en ingles, acredita que el actor viajo a la India siendo el día que partió el 16 de septiembre y llegó el 16 de octubre a la 2 de la tarde.

Que los cuadrantes aportados por la parte actora coincidiendo con los de la parte demandada, consta al folio 108 los servicios que tenía el trabajador previstos en el mes de septiembre, entregado en el mes anterior al trabajador (testifical de Doroteo ), y al folio 109 (documento presentado por el actor) la hoja de trabajo efectuado por el actor en dicho mes de septiembre; en el mismo constan vacaciones cinco días al principio de septiembre y los 16 días últimos de septiembre y en el folio siguiente el 110, al mes de agosto constan como incidencias vacaciones los días 23 y 24 sábado y domingo; al folio 117 del ramo también del actor consta en la hoja de trabajo de octubre: Ausencias sin justificar de los 9 primeros días de octubre.

DÉCIMO PRIMERO.- Que a los folios 62, 63, 64, 65 consta comunicadas por el Inspector Jefe de Servicios Sr. Millán a recursos humanos la solicitud del trabajador el 2 de septiembre de las vacaciones anuales entre los días 15 a 30 de septiembre, debiendo incorporarse el día 1 de octubre de 2008; las vacaciones anuales entre el 5 y el 9 de septiembre, debiendo incorporarse el 10 de septiembre también por escrito de 2 de septiembre; la solicitud del trabajador de los días 1 a 2 de agosto, debiendo incorporarse el 5 de agosto de 2008 y la solicitud de vacaciones anuales del 23 al 24 de agosto, debiendo incorporarse el 26 de agosto de 2008, estas dos en escrito de 25 de julio de 2008; siendo elaborados estos documentos por la empresa y reconocida su firma por Don. Millán .

Que al folio 68 se comunica por el Inspector Jefe de Servicios el 16 de junio de 2008 que el trabajador Secundino cogerá vacaciones anuales del 1 al 24 de julio, debiendo incorporarse el 26 de julio de 2008, siendo elaborado este documento por la empresa y reconocida su firma por Don. Millán .

DÉCIMO SEGUNDO.- Que al folio 72 consta cuadrante del mes de octubre del trabajo asignado al actor por la empresa, con escrito reconocido por Millán , el Inspector Jefe de la empresa indicando que el actor se tenía que incorporar el 01-10-2008 y a fecha 7 de octubre no ha sido localizable y, así mismo, reconocido por el testigo Doroteo , en ese mismo cuadrante indica que estando al corriente de lo sucedido, se pasa al departamento de personal, para que se tomen las medidas oportunas.

DÉCIMO TERCERO.- Que conforme el artículo 62 del Convenio Colectivo de la empresa demandada SENTRY, COMPAÑÍA ESPECIALIZADA DE CONTROL Y SERVICIOS, S.L.: "CALENDARIO LABORAL. Se expondrá anualmente en el tablón de anuncios de la empresa y lo acordarán los representantes de personal y de la empresa teniendo siempre en cuenta las necesidades del servicio."; es el artículo 59.2 que regula las Vacaciones indica "A causa de la especificidad de los trabajos que deben hacerse, el personal deberá de disfrutar las vacaciones en turnos rotativos y de conformidad con el Estatuto de los Trabajadores."."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada SENTRY COMPAÑÍA ESPECIALIZADA DE CONTROL Y SERVICIOS, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó Celso , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa el desfavorable pronunciamiento judicial que, estimando la acción de despido deducida en su contra, declaró la improcedencia del litigioso (con los efectos económico-laborales inherentes a dicha calificación) al considerar inacreditada la baja voluntaria aducida de contrario; recurso que aquélla formaliza bajo un único motivo jurídico de censura en el que denuncia la "vulneración por no aplicación del artículo 49.1 .d y por aplicación indebida del artículo 56 del ET ; en relación con la jurisprudencia que se cita y que regula la figura del desistimiento (o dimisión) del trabajador",al considerar (frente al reprochado criterio judicial) que, "partiendo de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia,...el trabajador desistió voluntariamente de su contrato de trabajo" al ausentarse "durante lo que consideró unilateralmente vacaciones...".

Sobre la cuestión suscitada recuerdan las sentencias de la Sala de 15 de noviembre de 2001, 25 de noviembre de 2003 y 13 de noviembre de 2007 lo manifestado por la del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2000 al señalar (con un criterio que reproduce su posterior pronunciamiento de 11 de junio de 2006 ) como "la dimisión o voluntad unilateral del trabajador de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita; es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario,...o de un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva"; reiterando, así, lo ya establecido en sus precedentes resoluciones de 1 de octubre ("la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral") y 10 de diciembre de 1990 (que impone que la voluntad del trabajador sea "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito"; y aunque "puede ser expresa o tácita... en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance"). En esta misma línea se manifiesta la de 18 de enero de 2002 al poner de relieve como "para que un determinado comportamiento del trabajador pueda ser considerado como intención tácita de abandono del puesto de trabajo, es imprescindible que esta voluntad resulte inequívoca e indiscutible de aquellos actos, sin dejar lugar a dudas sobre cual es su real y efectivo significado, debiendo aceptarse muy restrictivamente esta posibilidad cuando no quede claramente evidenciada. Por esta razón -concluye- las ausencias al trabajo únicamente pueden ser valoradas como dimisión cuando hayan tenido como finalidad el propósito del operario de extinguir el vínculo con la empresa abandonando definitivamente el puesto desempeñando (ex STS 20 de noviembre de 1982 ).

En igual sentido se pronuncia la STSJ de Galicia de 16 de diciembre de 1999 al precisar (con cita de las sentencias de aquel Alto Tribunal de 16 de diciembre de 1980, 27 de junio de 1983, 1 de octubre de 1990 y 20 de octubre de 1991 ) que si la voluntad tácita de extinguir la relación de trabajo debe deducirse "de actos o hechos demostrativos del inequívoco propósito de resolver la relación laboral,... no puede equipararse la referida conducta a una simple ausencia al trabajo (sino a) una voluntad explícita, clara y manifiesta de no trabajar..."; debiendo justificarse que el abandono del puesto de trabajo se produce con carácter definitivo (Sentencia de la Sala de 6 de mayo de 2002 ). Así lo reitera la STSJ de Madrid de 13 de septiembre de 2002 cuando (con remisión a las del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2000, 27 de junio y 3 de julio de 2001 ) sostiene que los hechos "concluyentes" de los que deducir la ruptura de la relación contractual deben producirse sin dejar "margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance" (ex STS 10 diciembre 1990 ); para terminar considerando que "la dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prolongado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral".

En similar sentido se pronuncia el Alto Tribunal cuando en su sentencia de 10 de octubre de 2006 (invocando la de 3 de junio de 1988 ) sostiene que "a efectos de la delimitación del abandono frente al despido disciplinario por faltas de asistencia al

trabajo, que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo, como un abandono ya que para valorar el propósito del trabajador hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan, toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral"; voluntad extintiva que -como se encarga de precisar la de 1 de octubre de 1990- no requiere "que se ajuste a una declaración de voluntad formal, pues basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral". Y esta opción por la resolución de su contrato -frente a lo arguido de contrario- no se revela concurrente en el supuesto ahora enjuiciado.

SEGUNDO.-Según el relato fáctico de la sentencia -conformado en los términos que resultan del segundo de sus Fundamentos-, el actor (que, en su demanda, adujo una verbal concesión de las vacaciones anuales entre el 15 de septiembre y el 16 de agosto de 2008; período durante el cual "se desplazó a su país de origen la India" -hp 2-) no se reincorporó a su puesto de trabajo al término de las efectivamente reconocidas (1 de octubre) sino el 16 del mismo mes (data en la que se pone "en contacto con la empresa para que le asignaran nuevo trabajo" -hp 2-). Previamente (y durante su ausencia del mismo) le había sido enviado a su domicilio (el 9 de octubre) "burofax para que se pusiera en contacto" con la empresa "en el plazo de 24 horas justificando sus ausencias y que si no entenderían su deseo de causar baja voluntaria"; baja que fue cursada ante la TGSS el mismo día 9 sin que se le hubiese remitido "carta de despido disciplinario por faltas injustificadas al trabajo...". (FJ 2.1 in fine). Habiéndose intentado, por aquélla, "que el trabajador firmara la baja voluntaria" incorporada al folio 88 de las actuaciones "no lográndolo". Circunstancias fácticas que (y en aplicación de la doctrina judicial anteriormente expuesta) enervan el abandono o dimisión defendido por la empleadora.

Cierto es que (en principio) la prolongada ausencia del trabajo sin preaviso ni justificación imponía al demandante la obligación de reincorporarse a su puesto Cuestión diversa es si el hecho de no hacerlo constituye per se una clara y terminante voluntad de resolver la relación de trabajo que, en el presente caso, no se revela concurrente.

Partiendo la jurisprudencial distinción entre "la voluntad de realizar un acto culposo" y la necesaria "para extinguir la relación laboral", debe convenirse (con la Juzgadora "a quo") que del -sancionable- incumplimiento contractual que supone el retraso en la incorporación a su puesto tras las vacaciones disfrutadas no puede seguirse (de forma concluyente) una inacreditada intención de resolver su contrato con la empresa, pues al tiempo que resultaba controvertido el período vacacional a disfrutar por quien en su demanda alegó su término a 16 de octubre de 2008, sin solución de continuidad a la data de su llegada a España intentó - sin éxito- reincorporarse a su actividad.

Ante situaciones de jurídica indefinición como la expuesta a la empresa incumbía cumplidamente acreditar la voluntad resolutoria de su trabajador a través de actos concluyentes que lo constataran (como así lo debió considerar a través del fallido intento de que "firmara la baja voluntaria"); máxime si tenía a su disposición el sancionar la actitud incumplidora del trabajador procediendo a su despido disciplinario por la causa prevista en el artículo 54 párrafo 2º letra a) del Estatuto de los Trabajadores .

TERCERO.- La desestimación del recurso interpuesto determina -junto con la pérdida del depósito y consignaciones efectuadas por la Sociedad recurrente (art. 202 LPL )- la condena de ésta al abono de las costas causadas que, comprensivas de los honorarios del Letrado de la parte impugnante la Sala fija en la cantidad de 200 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SENTRY COMPAÑIA ESPECIALIZADA DE CONTROL Y SERVICIOS contra la sentencia de 17 de abril de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social 13 de Barcelona en los autos 1053/2008 , seguidos a instancia de D. Celso e intervención del FONDO DE GARANTIA SALARIAL; debemos confirmar y, en su integridad confirmamos la citada resolución.

Se decreta la pérdida del depósito y consignaciones efectuadas por la Sociedad recurrente; a la que se condena al abono de las costas causadas en la señalada cuantía de 200 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.