Sentencia Social Nº 813/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 344/2016 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 813/2016

ILTMO. SR. DL JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILMA. SRA. Dª LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a siete de abril de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 344/2016, interpuesto por María Cristina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE JAEN, en fecha 24/11/15 , en Autos núm. 472/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por María Cristina en reclamación sobre DESPIDO, contra empresa MARIA AURORA MORENTE HEREDIA y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24/11/15 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la demandante se absolvió a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-Doña María Cristina , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , vecina de Andújar (Jaén), ha venido prestando sus servicios para la empresa María Aurora Morente Heredia, dedicada a la actividad de farmacia, con quien suscribió los siguientes contratos de trabajo:

-contrato de relevo de 22.07.2011 para sustituir al trabajador doña Fermina , categoría profesional de auxiliar farmacéutico, nacida el NUM001 .1950, con motivo de su jubilación parcial con reducción de jornada del 85%, en fecha NUM001 .2011, con jornada de trabajo de 40 horas semanales.

-contrato de trabajo indefinido de 23.07.2011 (ordinario o fomento de la contratación indefinida), categoría profesional de auxiliar farmacéutico, con jornada de trabajo de 40 horas semanales.

Este segundo contrato, clave 100, es el que se recoge en el informe de vida laboral de la actora, doc.4 de su ramo de prueba, siendo la actora dada de alta en Seguridad Social por la empresa demandada el día 23.07.2011.

La cláusula quinta del contrato de trabajo indefinido de 23.07.2011 dispone 'El presente contrato se formaliza bajo la modalidad de contrato de relevo:' apareciendo marcada la casilla correspondiente a SI, cumplimentándose el Anexo 'Contrato de relevo', doc.12 del ramo de prueba de la empresa, en el que se especifica que el mismo se concierta para sustituir al trabajador doña Fermina , categoría de auxiliar de farmacia, quien reduce su jornada ordinaria y salario en un 85% por acceder a su jubilación parcial el 23.07.2011 y hasta 23.07.15.

La retribución mensual de la actora a efectos de despido es de 44,73 euros/día, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

La antigüedad de la actora, a efectos de despido, es 23.07.2011.

2º.- El día 8.07.2015 la empresa entregó a la actora comunicación escrita, aportada como doc.1 de la demanda, por la que comunica que '(...) e l próximo día 23 de julio 2015 daré por terminado el contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, suscrito con usted anexado al contrato de relevo para sustituir a D. Fermina , en sus funciones de Auxiliar de farmacia, que se realizó para acceder a la situación de jubilación parcial hasta el cumplimiento de la edad de jubilación de dicha trabajadora, siendo por tanto su último día trabajado el 23/07/2015.

Por lo que, este es el motivo que me lleva a comunicarle la finalización de su contrato de trabajo, ya que con fecha 23/07/2015, se produce jubilación total definitiva de la persona a la que sustituía D. Fermina , por cumplimiento de su edad de jubilación, con fecha 23/07/2015. (...)'.

3º.- Por resolución del INSS de 4.08.2015 se reconoce a la trabajadora doña Fermina la pensión de jubilación con efectos de 23.07.2015.

4º.- La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 31.07.15, celebrándose el día 18.08.15, sin efecto, ante la incomparecencia de la demandada, quien remitió al CMAC escrito alegando imposibilidad de asistir.

5º.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 18.08.15.

6º.- La actora no es representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por María Cristina , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario empresa MARIA AURORA MORENTE HEREDIA. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se presentó demanda por la que se solicitaba que el cese de fecha de efectos del 23-07-2015, fuese declarado despido improcedente, en base a que se suscribió contrato de relevo de duración indefinida al amparo de la Disposición Adicional Ia de la Ley 12/2001 de medidas urgentes de la reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad.

2. La sentencia dictada en la instancia, parte de que en el contrato de relevo suscrito entre la demandante y la empresa demandada, lo fue con la finalidad de sustituir a la trabajadora jubilada parcialmente, lo que determinó que al jubilarse totalmente la trabajadora, fuese extinguido el contrato de la demandante, por lo que se considera que no ha existido despido sino extinción por el trascurso del tiempo para la que fue contratada la demandante, desestimando por ello la demanda.

3. Se formula recurso de suplicación sustentado en cinco motivos. Dichos motivos están destinados a la censura jurídica, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que en virtud de lo alegado y con revocación de la que se recurre, se dicte nueva sentencia por la que se estime la demanda interpuesta en el sentido contenido en el suplico de la misma, con expresa imposición de costas del proceso en ambas instancias.

4. La empresa demandada, ha impugnado expresamente dicho recurso.

SEGUNDO.- 1. Se articulan cinco motivos destinados a la censura jurídica, esgrimiéndose en el primero como infracción la del artículo 12 apartado 6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores y doctrina jurisprudencial que lo aplica, alegándose que la sentencia de instancia en el fundamento de derecho segundo in fine, identifica contrato de relevo con contrato temporal, en clara confusión con las modalidades de contrato con su duración. Lo que choca frontalmente con el ET que acoge que el contrato de relevo pueda ser temporal o indefinido. Y expone que la finalidad de la Ley 12/2001 de 9 de julio, era que que el contrato del relevista fuese indefinido, ya que no hay vinculación entre el contrato de trabajo del relevado (jubilado parcialmente) y del relevista, debido a ue la relación es de coordinación pero no de subordinación de uno respecto al otro, e invoca a tal fin la STS de 25-02-2010 (rec 1744/2009 ), así como la STSJA -Sevilla- de 19-05- 2015 (rec 1295/2014 ), concluyendo en que la normativa de Seguridad Social podrá exigir para la protección del jubilado parcialmente que el contrato de relevo con otro trabajador cubra como mínimo la jornada afectada por la jubilación, y otra distinta es que el contrato de relevo este indisolublemente unido a la relación laboral con el jubilado, de ser así carece de sentido, que la Ley permita contratos de relevo de duración indefinida. Y así expone, que en los presentes hechos, la jornada del jubilado parcialmente quedo reducida a un 15%, mientras que la del relevista lo era a jornada completa.

2. En el segundo motivo, se aduce la vulneración del artículo 49.1.c) ET , indicándose que en los presentes hechos no se había pactado tiempo, ni obra o servicio objeto del contrato, y que conforme a la Disposición Adicional Segunda, apartado 4 del RD 1131/2002 de 31 de octubre , el empresario que incumpla la obligación de mantener el contrato de relevo estando constante la jubilación parcial, deberá abonar a la Entidad Gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada. Y se alega que el empresario no puede unilateralmente extinguir el contrato indefinido una vez que cesa su obligación cuando el relevado accede a la jubilación plena.

3. En el tercer motivo se aduce la infracción de los artículos 1091 y 1281 del Código Civil , indicándose que la sentencia de instancia vulnera los términos del contrato al considerar que estaba sujeto a término, cuando era indefinido. E invoca la clausula cuarta del contrato de 23-07-2011 (documento 11 y 3 respectivamente del ramo de prueba de demandada y de la actora), que decía: ' La duración del presente contrato será indefinida, iniciándose la relación laboral en fecha 23/07/2011 y se establece un periodo de prueba de según convenio.'

4. En el cuarto motivo se alega la infracción de los artículos 55.4 y 56 ET y 108.1 y 110 LJS, con motivo de considerar que la sentencia de instancia debió de declarar que el cese de la trabajadora era un despido improcedente, por estar en presencia de un contrato de trabajo de duración indefinida, considerando que la causa expresada para el cese de la demandante es inexistente lo que equivale a un despido improcedente, e invocándose la STSJ Madrid de 14-01-2015 (rec 510/2014 ) o de 30-05-2011 (rec 136/2011 ) al estimar que el contrato de relevo era indefinido, no puede extinguirse por finalización de un plazo al que no esta vinculado, por lo que la decisión empresarial constituye un despido improcedente.

5. En el quinto motivo se aduce la infracción del artículo 66.3 LJS interesando la imposición de las costas a la empresa por su inasistencia al acto de conciliación, partiendo del existo de lo pretendido en demanda, al celebrarse el acto de conciliación sin efecto, por imperativo de la norma invocada deben imponerse las costas a la empresa salvo que se acreditase que su incomparecencia fue debida a causa justificada, lo que nada ha probado, ya que el escrito que se alega en la sentencia que fue remitido por la empresa al CMAC alegando la imposibilidad de asistir no se ha incorporado al proceso y por lo tanto, no se saben los motivos para valorar sí fue justificado o no su inasistencia.

TERCERO.- 1. La respuesta a los motivos primero al cuarto del presente recurso al estar estrechamente conectados entre sí debe serlo a través del presente fundamento, para lo que se debe partir de los inalterados hechos declarados probados, al no haber sido objeto de impugnación alguna, al esgrimirse únicamente censura jurídica.

2. De los indicados hechos probados se desprende:

i) La demandante, en desempleo e inscrita como demandante en el SEPE de la localidad de Andujar (Jaén), suscribió los siguientes contratos con la empresa persona física Dª Lorenza , actividad de farmacia, centro de trabajo Andujar (Jaén):

22-07-2011 contrato de relevo para sustituir a la trabajadora Dª Fermina , nacida el NUM001 -1950, categoría de auxiliar de farmacia, la que redujo su jornada ordinaria de trabajo y salario a un 85% por acceder a la jubilación parcial, suscribiendo el correspondiente contrato a tiempo parcial con fecha 22-07-2011 hasta 22-07-2015.

Dicha demandante, desarrollaría una jornada de 40 horas semanales, siendo la duración contractual pactada de 4 años, extendiéndose desde el 22-07- 2011 hasta el 22-07-2015, con un salario según el convenio colectivo de farmacias (folio 88).

23-07-2011 , se suscribe contrato de trabajo indefinido (ordinario o fomento de la contratación), prestando sus servicios como auxiliar de farmacia, jornada completa de 40 horas semanales de lunes a sábado (clausula segunda), duración del contrato indefinida (clausula cuarta), con fecha de inicio de la relación laboral el 23-07-2011, siendo de aplicación el convenio colectivo de farmacia en orden al periodo de prueba, a retribución y vacaciones, señalando con una X la casilla destinada a determinar que dicho contrato se formalizaba bajo la modalidad de contrato de relevo, y que en caso afirmativo, había que cumplimentar el anexo " Contrato de relevo " (clausula quinta).

A dicho contrato, se le incorporo con igual fecha, según lo determinado por la indicada clausula quinta, el Anexo titulado " Contrato de relevo ", donde se volvía a exponer que la trabajadora de dicha empresa, Dª Fermina , nacida el NUM001 -1950, categoría de auxiliar de farmacia, redujo su jornada ordinaria de trabajo y salario a un 85% por acceder a la jubilación parcial, suscribiendo el correspondiente contrato a tiempo parcial con fecha 22-07- 2011 hasta 22-07-2015. Acordando la demandante y la empresa demandada, mediante dicho anexo acogerse a la modalidad de contrato de trabajo de relevo para sustituir a la indicada trabajadora, exponiendo que dicho contrato se regulaba particularmente por el artículo 12.6 del ET , según la redacción dada por la Ley 12/2001, de 9 de julio (folios 27 y 28).

El mencionado contrato de relevo literalmente terminaba con el siguiente acuerdo (folio 29): ' ACUERDAN Mediante este anexo acogerse a la modalidad de CONTRATO DE TRABAJO DE RELEVO para sustituir al/a la trabajador/a cuyos datos personales y profesionales figuran en la parte declarativa de este anexo, y en el puesto de trabajo AUXILIAR DE FARMACIA en la profesión AUXILIAR DE FARMACIA con la categoría/nivel profesional AUXILIAR DE FARMACIA de acuerdo con el sistema vigente en la empresa.

El presente contrato se regula particularmente por el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , según la redacción dada por la Ley 12/2001, de 9 de Julio (BOE de 10 de julio).'

ii) La trabajadora Dª Fermina , al alcanzar con fecha 23-07-2015 , la edad de 65 años, por Resolución del INSS de fecha 4-08-2015, le fue estimada la prestación de jubilación ordinaria sobre un porcentaje del 100% de su base reguladora y con fecha de efectos económicos desde el 23-07-2015 (folio 29).

iii) La empresa demandada, por escrito de fecha 8-07-2015 , le comunico a la demandante su cese con fecha de efectos del 23-07-2015 , por cumplimiento de la edad de jubilación de la trabajadora D. Fermina .

Los términos literales de dicho escrito eran del siguiente tenor: ' De conformidad con lo establecido en la legislación laboral vigente, pongo en su conocimiento que el próximo día 23 de Julio 2015, daré por terminado el contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, suscrito con usted anexado al contrato de relevo para sustituir a D. Fermina , en sus funciones de Auxiliar de Farmacia, que se realizó para acceder a la situación de jubilación parcial hasta el cumplimiento de la edad de jubilación de dicha trabajadora; siendo por tanto su último día trabajado el 23/07/2015.

Por lo que, este es el motivo que me lleva a comunicarle la finalización de su contrato de trabajo, ya que con fecha 23/07/2015, se produce jubilación total definitiva de la persona a la que sustituía D. Fermina , por cumplimiento de su edad de jubilación, con fecha 23/07/2015.

A la finalización de su contrato se le hará entrega de la documentación correspondiente.

Sírvase firmar la copia de este escrito, acreditativo de mi comunicación a usted, para todos los efectos.'(folio 30).

iv) La demandante, considerando que su relación laboral es indefinida, formula demanda por despido improcedente, contra aquel cese. Que es desestimada por la sentencia dictada en la instancia, al razonar que la relación laboral sustentada en el indicado contrato de relevo, era de naturaleza temporal, hasta la llegada de la fecha de jubilación de la trabajadora que sustituía.

3. A la fecha de celebración del contrato de relevo anteriormente expuesto (23-07-2011), la redacción vigente de los apartados 6 y 7 del artículo 12 ET era la dada por Ley 40/2007 de 4 de diciembre (BOE nº 191 de 5-12-2007) que decía:

' 6. Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordadores, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo del 75, conforme al citado artículo 166, y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido sesenta y cinco años.

La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 85 por 100 cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el artículo 166.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social .

La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial.

La relación laboral se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador.

7. El contrato de relevo se ajustará a las siguientes reglas:

a) Se celebrará con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada.

b) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años. Si, al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por períodos anuales, extinguiéndose, en todo caso, al finalizar el período correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.

En el caso del trabajador jubilado parcialmente después de haber cumplido sesenta y cinco años, la duración del contrato de relevo que podrá celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo podrá ser indefinida o anual. En este segundo caso, el contrato se prorrogará automáticamente por períodos anuales, extinguiéndose en la forma señalada en el párrafo anterior.

c) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él.

d) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente.

En los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o uno similar que el del jubilado parcial, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el artículo 166.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social .'

Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial.

e) En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo.'

4. A su vez el artículo 166 LGSS vigente a la indicada fecha de celebración del contrato de relevo, establecía: '1. Los trabajadores que hayan cumplido 65 años de edad y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 75 por 100, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los porcentajes indicados se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12. 7 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:

a) Haber cumplido la edad de 61 años, o de 60 si se trata de los trabajadores a que se refiere la norma 2ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo del 75 por 100, o del 85 por 100 para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, seis años de antigüedad en la empresa y 30 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos previstos en las letras b) y d). Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

d) Acreditar un período previo de cotización de 30 años, sin que, a estos efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.

e) Que, en los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de éste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, exista una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por 100 de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial. Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial.

f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años.

3. El disfrute de la pensión de jubilación parcial en ambos supuestos será compatible con un puesto de trabajo a tiempo parcial.

4. El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca.'

5. Analizando el vinculo cuestionado, contrato de relevo suscrito el 23-07-2011, se debe precisar que ya desde 1984 la regulación del contrato a tiempo parcial ha contado con ésta submodalidad y así, de un lado, se prevé la posibilidad de que los trabajadores próximos a la jubilación puedan reducir su jornada y acceder anticipadamente a una pensión parcial de jubilación, y, por otro y como requisito necesario para dicha situación, es preciso que, simultáneamente, la empresa contrate a otra persona.

La idea subyacente en ésta regulación es clara, -el reparto y mantenimiento del empleo, evitando la amortización de puestos de trabajo, mediante la incorporación de nuevos trabajadores antes del abandono definitivo de los antiguos- y, en dicho sentido la redacción expuesta del Art 12 en sus párrafos 6 y 7 del ET , con la finalidad de explotar las posibilidades para la creación y sobre todo el reparto del empleo.

En dicho orden de cosas, para evitar la inaplicación de esta posibilidad contractual, tendente a crear empleo, se amplia el porcentaje de la jornada por el relevista y, de igual forma, se llevan las posibilidades de jubilación parcial a edad inferior a la antes precisada. Esta flexibilización se completa con los incentivos que para la conversión de estos contratos de relevo en indefinidos.

6. La jurisprudencia es unánime al señalar como rasgos típicos derivados de los preceptos expuestos, que:

a) Entre el contrato de relevo y el de jubilación no existe subordinación funcional, sino coordinación externa. En dicho sentido la STS de 22/09/2010 (RJ 2010, 7575), recurso nº 4166/2009 , ha dicho:

'(...) Del mismo modo, la estrecha vinculación e interrelación sobre la que se razona en aquéllas sentencias entre el contrato de relevo, la jubilación parcial y el mantenimiento por el relevado de una parte de su jornada, también ha encontrado matices en la SS.TS. de 25 de febrero de 2.010 (RJ 2010, 1477) (recurso 1744/2009 ) y 25 de enero de 2.010 (RJ 2010, 643) (recurso 1245/2009 ).

En la primera de ellas se contiene un distanciamiento entre las situaciones del relevista y el relevado, manteniéndose la validez y subsistencia del contrato de relevo en el caso de fallecimiento del trabajador relevado, razonándose sobre ello que ' ... en su origen el contrato de relevo surge de una novación del contrato de trabajo delrelevado que convierte su relación de trabajo en empleo a tiempo parcial. Pero esta conexión originaria no determina una dependencia funcional del contrato de relevo respecto de la situación de jubilación-empleo parcial. Prueba de que esta conexión es meramente externa, de coordinación y no de subordinación de un contrato a otro, es que el contrato de relevo suscrito por el relevista puede ser desde el principio un contrato de trabajo por tiempo indefinido. Así resulta de lo dispuesto en el art. 12.7.b) ET (RCL 1995, 997) donde se establece que 'la duración del contrato de relevo que se celebre comoconsecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años'.'

b) Partiendo de que la regla general es la naturaleza temporal del contrato de relevo ( Sentencia Audiencia Nacional nº 6/2011 de 26 de enero -AS 2011 32), es mayoritaria la jurisprudencia que reconoce la existencia en el apartado 6 del artículo 12 ET , de dos clases de contrato de relevo en relación con la edad de la jubilación del trabajador sustituido. El concertado con ocasión de una jubilación parcial de quien aún no ha alcanzado la edad de jubilación, y el que tiene lugar cuando el jubilado parcial, ya ha cumplido dicha edad, según la claridad de los términos empleados en aquella norma y a cuya literalidad se debe de estar ( art. 3.1 CC ).

En el primer caso, obligando a la celebración del contrato de relevo simultaneo con objeto de sustituir la jornada del trabajador que se jubila parcialmente, de forma que de alcanzar la jornada a sustituir el 85%, el contrato de relevo debe ser de naturaleza indefinida. Mientras que en el segundo caso, cuando se esta en presencia de un trabajador que se jubila parcialmente, una vez superada la edad de jubilación, el contrato de relevo no ostenta dicha naturaleza. Así se deduce del indicado párrafo segundo del apartado 6 del artículo 12 ET , cuando dice: ' La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 85% cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el artículo 166.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social .'

7. En los presentes hechos la duración del contrato suscrito entre las partes era indefinida (clausula cuarta: ' La duración del presente contrato será INDEFINIDA, iniciándose la relación laboral en fecha 23/07/2011 y se establece un periodo de prueba SEGÚN CONVENIO'.Folio 27 vuelto). Suscribiéndose un contrato de relevo, para sustituir una jornada del 85 % de un trabajador que todavía no había alcanzado la edad ordinaria de jubilación. Aunque la jornada que se pacto en el contrato entre la recurrente y la empresa recurrida, fue una jornada total de 40 horas semanales, es decir, por encima del indicado 85% (Clausula segunda: ' La jornada de trabajo será: A tiempo completo: la jornada de trabajo será de 40 horas semanales, prestadas de LUNES a SABADO, con los descansos establecidos legal o convencionalmente.'Folio 27). De lo que se desprende que existía, no solo la disposición legal expuesta, que determinaba la naturaleza indefinida del vínculo contractual, sino además, la voluntad de la empleadora de que la trabajadora llevase a cabo una jornada de trabajo superior, incluso a la del trabajador jubilado parcialmente, lo que redundaba en el carácter indefinido de la relación laboral, sin perjuicio que de dicho dato, no se derive la calificación de fraude.

A mayor abundamiento redunda en la naturaleza indefinida del vinculo laboral que una a las partes, la inexistencia de clausula alguna que dispusiera que la duración del contrato de relevo suscrito por la demandante, lo sería por el tiempo que le faltase a la Sra Fermina , para acceder a la jubilación total, es decir, hasta el 23/07/2015. El simple hecho de que se indique que lo era para sustituirla, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, no desvirtúa la naturaleza indefinida del vinculo laboral.

8. En el indicado sentido, la STSJ Navarra de fecha 29-12-2014 (Rec 99/2014 ) en cuyo fundamento único, se exponía que el centro de la controversia era la determinación de la naturaleza del contrato de relevo a tiempo completo suscrito entre las partes, donde se partía, al igual que en los presentes hechos, de la indiscutida aplicación de la citada Ley 40/2007, así como de la redacción dada al apartado c) del artículo 166.2 de la LGSS por aquella Ley, lo que lleva a la conclusión expuesta más arriba, de que el contrato de relevo debe ser indefinido cuando la reducción de jornada del jubilado parcialmente antes de la edad ordinaria de jubilación, lo sea del 85%, por lo que no puede entenderse extinguido válidamente por el trascurso del término temporal ya que en razón de su naturaleza, no está sujeto, lo que provoca la estimación de los motivos de censura uno al cuarto de los esgrimidos por la recurrente, considerando que el cese de la demandante de fecha de efectos del 23-07-2015 constituye un despido improcedente, anudándose los efectos previstos en el art. 56 ET en la redacción vigente al tiempo de la decisión extintiva, lo que significa que la empresa condenada podrá optar dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (18-05-2012) hasta la notificación de la sentencia, a razón de 44'73 €/día, o la extinción del contrato con abono de la indemnización, que determinará que la extinción del contrato se entiende producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. La indemnización, con arreglo a las normas legales vigentes, se fija en 6.202'89 euros (conforme a lo previsto en la DT 5ª apartado 2º del RDL 3/12 , a razón de 45 días por año de servicio hasta febrero de 2012, y 33 días desde esa fecha).

En aplicación de los artículos 110.3 de la LRJS y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , el empresario deberá ejercitar la opción entre la readmisión o la indemnización en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la fecha en que le sea notificada esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala. En el caso de que el empresario no efectúe esta opción dentro del plazo expresado, se entenderá que procede la readmisión.

CUARTO.- 1. Se solicita por la demandante, la imposición de costas hasta el límite de 600 euros, por aplicación del artículo 66.3 LJS, por no haber comparecido la parte demandada al acto del juicio oral.

2. Efectivamente en dicho precepto y sin necesidad de apreciar mala fe o temeridad, se puede imponer las costas incluidos honorarios de la parte contraria, cuando el demandado debidamente citado al acto de conciliación no compareciere sin causa justificada.

Pero en los presentes hechos declarados probados, según el cuarto, se indica que fue remitido escrito al CMAC, alegando la imposibilidad de asistir, sin que la parte recurrente haya promovido la revisión del hecho probado, en sentido alguno, no cabe presumir que la causa para no asistir era injustificada, máxime cuando ello no fue cuestionado, según se expone en el fundamento tercero, por lo que se desestima el presente motivo, conllevando la estimación parcial del presente recurso.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por María Cristina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 de Jaén en fecha 24 de noviembre de 2015 , Autos nº 472/2015, seguidos a instancia de María Cristina en reclamación sobre DESPIDO IMPROCEDENTE contra la empresa MARIA AURORA MORENTE HEREDIA, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, declarando que el cese de fecha de efectos del 23 de julio del 2015, es un despido improcedente, y condenamos a la indicada empresa MARIA AURORA MORENTE HEREDIA a estar y pasar por la presente resolución, y asumir las consecuencias legales previstas en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , fijando como cantidad indemnizatoria, para el caso, de ser en dicho sentido la opción, la cantidad de SEIS MIL DOSCIENTOS DOS EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (6.202'89 euros), desestimando el resto de lo pedido y confirmando en lo restante la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.03442016, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.03442016. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.