Sentencia Social Nº 8136/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 590/2007 de 20 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0025589

CLA

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 20 de noviembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8136/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose María frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 3 de noviembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 625/2006 y siendo recurrido/a Mutua Fremap, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Institut Social de la Marina, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Barcelona, S.A. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 07-09-2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda formulada por don Jose María , contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Barcelona, S.A. y la MATEPSS n2 61 FREMAP, que pretendía declaración de que se halla en situación de incapacidad permanente en el grado de absoluta para todo tipo de trabajo, derivada de enfermedad profesional, absolviendo libremente a los demandados de la pretensión de condena que les fue dirigida" .

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1º.- La parte actora don Jose María , nacido el 15/01/1931

(75 años), titular de D.N.I. n NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , es pensionista de incapacidad permanente total. para su trabajo habitual, derivada de accidente de trabajo y cualificada por razón de edad desde el 01/08/1991.

2º. - Prestó servicios como estibador portuario para la Organización de Trabajadores Portuarios (O.T.P.), en cuya posición se subrogó, con efectos de 15.03.1998, la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Barcelona, S.A., desde 1963 hasta que pasó a situación de incapacidad permanente.

La empleadora tuvo asegurada a contingencia profesional de sus trabajadores con el INSTiTUTO SOCIAL DE LA MARINA hasta el año 2004 en que suscribió documento asociativo para el amparo de tal cobertura con la MATEPSS nº 61 FREMAP.

3º.- Tras informe propuesta de la Mutua citada,I. I.N.S. incoó expediente de incapacidad permanente, y emitido dictamen el CRAM, el 30/03/2006, que recogía como dolencias: "Lesiones compatibles con asbestosis.

Moderada alteración ventilatoría"; y resolvió la Dirección Provincial de aquel en

Barcelona, el 02/05/2006, declarando que no se encontraba afecto de

incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional en grado alguno.

4º.- Consta el agotamiento de la vía administrativa previa, mediante desestimación de reclamación previa por resolución expresa.

5º.- Padece: Engrosamientos pleurales con placas calcificadas compatibles con asbestosis que determinan moderada alteración ventilatoria e hipoxemia leve.

6º.- Es conteste en las partes que de prosperar la demanda la base reguladora mensual sería de 2.897,70 euros si se computan los salarios normalizados del sector de actividad " .

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó Mutua Fremap, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Con el amparo procesal de la revisión fáctica que cita, artº 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la parte actora, ahora recurrente, la revisión del hecho probado 5º de la sentencia por otro que diga que las lesiones del actor son: " Padece: Engrosamientos pleurales con placas calcificadas compatibles con asbestosis. Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica grave. Cardiopatía isquémica. Hipoxemia secundaria. Adenocarcinoma de próstata. "

La citada revisión la funda en su pericial médica y en los informes que constan a los folios 29, 32, y 34

la citada revisión se rechaza, pues si el Magistrado de instancia llegó a una conclusión fáctica, ésta debe prevalecer sobre los informes médicos contradictorios, dadas sus amplias facultades valorativas de la prueba ( artº 97.2 LPL ) de seguir la sana crítica; lo que aquí se acredita al coincidir en lo esencial con la resolución administrativa, avalada también por otros informes médicos que constan en las actuaciones, pues lo contrario sería dar preferencia al puro subjetivismo de las partes sobre el ponderado y objetivo del Juzgador; y más en este tipo de recursos de naturaleza casacional, donde únicamente cabe entrar a revisar los hechos así declarados por el Magistrado con un criterio sumamente restrictivo.

SEGUNDO.- Bajo el mismo amparo procesal de la revisión fáctica, pretende el recurrente la adición de un nuevo hecho probado, el séptimo, que venga a decir: " Según Informe del Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el Treball de fecha 2/10/2006 en relación con la empresa Estibarna, en el periodo 1960-1980, en la empresa Estibarna se realizaron tareas de carga y descarga de sacos con amianto y de materiales con amianto, lo que implica la posibilidad de inhalación de fibras de amianto de los trabajadores que hacían estas operaciones, posibilidad corroborada por la patologías detectadas en algunos de los trabajadores de esta empresa ( folios 37 a 39 )"

Y el Motivo se desestima, tanto por ser ineficaz el informe que cita respecto al fin pretendido, pues nada aduce sobre que la enfermedad haya podido afectar concretamente al actor, cuanto por su inutilidad, pues el origen en una enfermedad profesional de las lesiones que padece, la asbestosis, no se niega en la resolución administrativa y viene recogida en la descripción de lesiones de la sentencia, en el hecho 5º; siendo rechazable también la adición propuesta por su ineficacia para incidir en el signo del fallo, que únicamente se podía pronunciar sobre el grado de Absoluta, según se ha de ver y razonar.

TERCERO.- Con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 137. 5 de la Ley General de la Seguridad Social , y jurisprudencia que cita, y acaba solicitando el grado de absoluta o subsidiariamente total, por lo que se pasa a su examen.

Y para el adecuado enjuiciamiento de la presunta infracción se ha de estar al ordinal 5º , que afirma como lesiones padecidas por el actor las siguientes:

" Engrosamientos pleurales con placas calcificadas compatibles con asbestosis que determinan moderada alteración ventilatoria "

Y con dichas dolencias se ha de concluir que el actor puede realizar múltiples trabajos productivos y, más en concreto, actividades sedentarias y de liviano esfuerzo, por lo que resulta correcta la sentencia, ya que tal impedimento es el que se exije por la doctrina legal para el reconocimiento del grado de incapacidad absoluta, pues las dolencias actualmente padecidas no le impiden realizar aquellos trabajos que fueren sedentarios y no precisen de un excesivo esfuerzo físico, como bien señala el juzgador de instancia, razón por la cual la sentencia que así lo entendió, y desestimando la demanda negó existiese el grado de incapacidad permanente Absoluta, se ajustó a derecho debiendo desestimarse el Motivo expuesto.

CUARTO.- Bajo el mismo amparo procesal del examen del derecho aplicado, entiende ahora el recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el artº 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

A tal fin se ha de partir de que tal cuestión no ha sido nunca debatida en este proceso, y que, de reconocerse, se suscitarían aquí varias cuestiones anexas precisas de debate entre todas las partes, pues se ha de tener en cuenta que el actor, además de esa hipotética declaración de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, ya viene disfrutando de dicho grado derivado de accidente de trabajo desde el 1-8-1991, conforme al hecho 1º, lo que haría preciso un pronunciamiento sobre la posible existencia de otro puesto de trabajo exento de riesgo en la empresa a la fecha del hecho causante, teniendo en cuenta que, como sostiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo mostrada, entre otras, en sus sentencias de 27 de junio de 1994 y 21 de noviembre de 1996 , en el supuesto de enfermedad profesional procede reconocer el grado de invalidez permanente total para la profesión habitual cuando existe incompatibilidad con el ambiente de trabajo por sensibilidad a sustancias o agentes operantes en el mismo que causan dolencias incapacitantes, siendo lo decisivo para resolver sobre la invalidez permanente para la profesión habitual la existencia de incompatibilidad especifica con el medio de trabajo en el que se ha de estar presente para el desarrollo de la actividad profesional, ya que de ser posible cambiar al trabajador de un puesto de trabajo en el que no se encuentre en contacto con el amianto, no procedería declararlo en situación de incapacidad permanente total para su profesión, porque la simple lectura de los artículos 45 y 46 de la O 9-5-1962 , señala la referida jurisprudencia, muestra que tales preceptos sólo son aplicables si la asbestosis es incipiente, cuando el daño que ha producido en el pulmón no incapacita de forma temporal ni definitiva para el trabajo, razón por la que se trata de evitar su progresión, objetivo inalcanzable cuando la enfermedad ha causado un daño definitivo e irreversible, supuesto en el que no se aplican las prevenciones dichas de cambio de puesto.

Asimismo, en cuanto a la responsabilidad de su pago, de declararse la compatibilidad entre la total derivada de accidente de trabajo y la a reconocer por enfermedad profesional, la normativa legal no establece unos resultados indubitados. Así el art. 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción anterior a la modificación establecida en la Ley 24/19997 EDL 1997/24024 (que aún no se halla en vigor según la Disposición Transitoria 5ª bis de la Ley General de Seguridad Socia) establece que "en caso de enfermedad común o profesional (se entenderá por profesión habitual) aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine".

Se ha entendido por la doctrina que, a falta de otra norma reglamentaria, debía aplicarse lo dispuesto en la OM de 15 de abril de 1969 en cuyo art. 11.2 se ordena que "se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez".

Es evidente que esta norma reglamentaria, mal podría satisfacer la especial situación de unas enfermedades cuya aparición en el tiempo puede ser muy posterior a la fecha de prestación de los servicios que las originaron. Por otra parte, enfermedad profesional y accidente de trabajo son dos contingencias con una común característica: proteger al trabajador de dolencias causadas a consecuencia del trabajo, y, en el accidente se toma en consideración la profesión que se ejercía cuando ocurrió y la enfermedad profesional de muy lenta evolución, como la silicosis o la asbestosis, debe llegarse a la misma conclusión.

Estas circunstancias fueron determinantes de que la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 diciembre de 1972 (dictada en recurso de casación en interés de ley) consagrase como doctrina legal que la fecha del diagnóstico de la enfermedad profesional de silicosis, aunque el enfermo se encuentra ya en situación de inactividad laboral por jubilación, o por otra causa cualquiera de cese en el trabajo, es el momento que determina el cálculo de la cuantía de su pensión de acuerdo con los salarios que entonces perciben los que se encuentren en actividad laboral con la categoría y condiciones del declarado inválido.

La sentencia justifica su doctrina, en la interpretación que ha de darse al segundo párrafo del art. 63 de la Orden de 9-5-1962 y que fue introducido por la Orden de 8-4-1969 , así como en la especial naturaleza de la silicosis, cuyo carácter insidioso latente y la larga evolución siempre fue subrayado por esta Sala así como en doctrina precedente a la propia sentencia. Tesis que, con cita de esa sentencia, se mantuvo en las de 31 enero 1992 (recurso 441/1991 y las de 12 de marzo, 3 de julio y 2 de noviembre de 1993).

El problema consiste, dado que la doctrina anterior se refiere a la silicosis, en decidir si esas mismas soluciones son aplicables al caso de la asbestosis. Por último, faltaría concretar, de darse tal compatibilidad, según ya hemos apuntado, la entidad o entidades que habrían de ser responsables de su pago y por qué cuantía, una vez una contingencia englobase el grado incapacitante reconocida por la otra.

Todo lo anterior imposibilita que en fase únicamente de recurso pueda suscitarse por vez primera la petición del grado que postula de una Incapacidad Permanente Total, cuando anteriormente no se hizo ni en vía administrativa, ni en la demanda ni en el juicio ni, por tanto, pudo entrar en su consideración la sentencia de instancia, por la indefensión que ello produciría a las partes en caso contrario, dada la evidente incongruencia que se daría.

Al respecto el Tribunal Constitucional viene poniendo de manifiesto (Sentencia 49/1992, de 2 de abril ), "que en salvaguardia de la evitación de indefensión, no se ha de producir un desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes (SSTC 20/1982 ). Una resolución judicial que altere de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa y que ocasione un fallo o parte dispositiva no adecuado o ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes, incurre en la vulneración del derecho a la congruencia amparado por el artículo 24-1 de la Constitución (SSTC 29/187 y 211/1988 )".

La doctrina judicial ya ha señalado ( S.T.S.J.Cat. 23-3-2006 ) que únicamente resulta congruente el reconocimiento del grado de una incapacidad permanente Total, cuando únicamente se había solicitado el grado de Absoluta, si en alguna fase, bien del procedimiento administrativo, bien en el acto del juicio, se vino a pedir dicho grado de Total, por el principio de que quien pide lo más pide lo menos, por lo que se ha de entender existente la incongruencia si se da tal pronunciamiento sin ese presupuesto de una mínima petición en tal sentido, pues eso equivaldría a haberse excluido dicho grado de un modo expreso; lo que acaece si, como llevamos diciendo, nunca se suscitó su petición en vía administrativa ni en el debate judicial, donde exclusivamente se ha pedido por el actor el reconocimiento del grado de Absoluta.

El presente caso conlleva que, sobre ser inexistente la petición mínima precisa para poder reconocer el grado de incapacidad permanente Total, el que se haya omitido el debate necesario sobre todas las cuestiones que aquí plantearía el hecho de que, además, tenga el actor reconocida ya una incapacidad permanente en grado de Total por un accidente de trabajo, tal como venimos exponiendo.

Lo expuesto y razonado obliga a desestimar también este Motivo en base al principio de congruencia, sin poder entrar a conocer del mismo; y así, estimamos el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia de instancia que, al desestimar la demanda, se ajustó a derecho.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Jose María contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 11 de los de Barcelona, de fecha 3 de noviembre de 2007 , dictada en los autos núm. 625/2006, en juicio promovido a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Barcelona, S.A. y la MATEPSS Nº 61 Fremap, confirmamos íntegramente dicha sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr Magistrado Ponente, de lo que doy fe.