Sentencia Social Nº 814/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 54/2015 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de Mayo de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. RAMÓN TOUBES TORRES, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 54/2015, interpuesto por D. Arsenio , frente a Sentencia 118/2014 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 108/2012 en reclamación de Jubilación siendo Ponente el ILTMO. SR. D. RAMÓN TOUBES TORRES.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Mediante Resolución del ISM de 1/4/2004 se concedió al demandante pensión de jubilación del 104'13 % de su base reguladora, que ascendía según el ISM a 1430'33 euros. (del expediente)

SEGUNDO.- Desde 1-09-1992 a 5-11-1996 prestó sus servicios para la empresa MARONA SA con domicilio social en Casablanca, en el buque AL FALAG, de bandera marroquí y con base en Agadir, con categoría de Jefe de Máquinas. No consta cotizaciones en dicho periodo. (d.4 y 6 de la empresa MARONA)

TERCERO.- La relación de servicios se inició mediante contrato de trabajo suscrito por el trabajador y la codemandada IFM en la ciudad de Las Palmas de GC, actuando dicha empresa como representante de MARONA, SA.

CUARTO.- Inicialmente de fecha 4-06-90 a 11-01-1991 y de 1-11-91 a 31-08-1992 estuvo de alta en la seguridad social española hasta que el INSS en fecha 11- 11-1992 le dio de baja de oficio con efectos de 31-08-1992. (del expediente)

QUINTO.- De estimarse que se debía de haber cotizado desde 31-08-1992 a 5-11-1996 la base reguladora de la prestación ascendería 1.856'51 euros y el porcentaje a 110%. (de la diligencia final)

SEXTO.- En fecha de 30-12-2011 solicitó el aumento de las bases.

SEPTIMO.- Se ha agotado la vía previa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Debo desestimar la demanda interpuesta por Arsenio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, INTERCONTINENTAL FISHERIES MANAGEMENT S.A. y SOCIETE DE PECHES MARONA S.A., por jubilación-base reguladora, y debo de absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta y fija la base reguladora, de la prestación de jubilación reconocida, en la cuantía de 1430'33 euros, alzándose la dirección legal de la actora mediante recursos de suplicación, impugnado por las otras partes.

SEGUNDO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 L.R.J.S ., el recurrente alega la infracción de los artículos 1.4 y 1.5 del ET y 10 y 12 del Código civil .

Esta Sala de lo Social tiene ya establecido un extenso cuerpo doctrinal al respecto que parte de una sentencia de 21-3-2003 que ha sido reiteradamente traída a colación en casos similares al que nos ocupa. Y así, en resolución de 29/6/2012 (Rec.nº 685/10) hemos dicho que 'Idéntica cuestión fue examinada en S. 28 abril 2010 (rec. 359/2008 ) y se dijo: 'El actor no puede quedar excluido del sistema de Seguridad Social español, por cuanto venía prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de las dos empresas demandadas , siendo una de ellas ( IFM ) una empresa española aunque formalmente solo figurara desde 5-11-1998. Referido a las empresas ya ésta Sala del TSJ de Canarias en Las Palmas se ha pronunciado en sentencia de 7 de Marzo de 2005 ( Aranzadi 1016 ) y referidas a las mismas empresas explicando que se plantean en el presente motivo de censura jurídica dos cuestiones diferenciadas, a saber, la de la determinación, por un lado, de la jurisdicción nacional competente para conocer y, por otro, la de la legislación aplicable a un litigio derivado de un contrato de trabajo en el que aparece un elemento de extranjería. Tales cuestiones ya han sido abordadas y resueltas extensamente por esta Sala, en su sentencia de fecha 21 de marzo de 2003 (Recurso de Suplicación 861/2002 [AS 20033836]) donde en resumen se dice que se trata de actividad limitada a suministrar mano de obra, de forma que una empresa española contrata en España a trabajadores españoles para cederlos a una empresa marroquí del sector de la pesca, para prestar servicios en el extranjero en buques de pabellón extranjero. Hablamos de pesca marítima y la legislación aplicable es la legislación española, por ser la ley del país que presenta vínculos más estrechos con el contrato de trabajo: art. 6 del Convenio de Roma de 19-6-1980 , sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, en el sentido de que la cláusula de excepción o escape que establece el Convenio de Roma lo que persigue precisamente es mantener, en la medida de lo posible, la vinculación con el sistema jurídico más conectado con el contrato, que, a través de sociedades conjuntas o de pabellones de conveniencia, se trata de llevar, de ahí que tanto la legislación, como la doctrina y la jurisprudencia presenten una línea de actuación común en tal sentido.

Se dijo en la sentencia referenciada que: 'Como se sabe, el ejercicio de la actividad pesquera está sometido a un régimen de autorizaciones (licencias y permisos temporales) que restringen notablemente el alcance de la genérica libertad de empresa en su formulación constitucional. Esta tradicional restricción (que prácticamente supone la existencia de una especie de prohibición relativa en la actividad) tiene por objeto, fundamentalmente, hacer frente a los conocidos problemas de sobreexplotación de los caladeros que, necesariamente, imponen medidas de racionalización y control para asegurar la protección de los limitados recursos y, con ello, la de la población dependiente de ellos. De este modo, tanto a nivel nacional como comunitario existen multitud de normas que tienen por objeto establecer las condiciones de acceso a las pesquerías, bien sea imponiendo un régimen de explotación a cada una de las modalidades de pesca (inscripción preceptiva en censos y registros específicos, previa constatación del dato fáctico de la habitualidad de la presencia en un determinado caladero), bien, a través de la articulación jurídica de los derechos de acceso, aspecto este donde confluyen la normativa comunitaria y la nacional (lo que se manifiesta especialmente en el régimen del sistema de cuotas).

Este conjunto de restricciones en el ejercicio de la actividad y, sobre todo, las razones que las fundamentan, han abocado a los empresarios del sector a adoptar fórmulas organizativas complejas dirigidas, en última instancia, a propiciar el acceso a los recursos y a mejorar las condiciones de explotación de los mismos. Ello se ha plasmado, por un lado, en un incremento notable del fenómeno de concentración empresarial en el sector (especialmente perceptible en el ámbito de la pesca industrial) y, por otro, en la utilización generalizada de las fórmulas societarias habilitadas tradicionalmente a tales efectos («empresas pesqueras conjuntas» «empresas mixtas pesqueras», «asociaciones temporales de empresas») y que actualmente se contemplan en el régimen previsto para las denominadas «sociedades mixtas».

Desde una perspectiva estrictamente sociolaboral, hay que destacar, por un lado, la favorable incidencia de tales soluciones en el mantenimiento de los niveles de empleo y, en consecuencia, en la atenuación del rigor de la crisis que afecta al sector. Pero, por otro lado, no es posible desconocer el peligro que tales fórmulas organizativas suponen para la efectividad de los derechos de los trabajadores del sector, máxime cuando, entre los «beneficios» que propician, se buscan también los derivados de una eventual reducción de los costes sociales. De ahí que se ha hecho preciso el establecimiento de medidas complementarias destinadas a garantizar que, en estos supuestos, la promoción de la actividad económica no vaya en detrimento del mantenimiento de unos niveles de protección social adecuados, permitiendo, en definitiva, equilibrar los diferentes intereses en juego.

En todo caso conviene destacar que la relación del trabajo marítimo-pesquero está profundamente marcada por las peculiaridades que presenta el lugar de la prestación de servicios que es el buque, considerado como centro de trabajo, lo que afecta no sólo a los aspectos constitutivos de la relación y, en general, las condiciones en que el trabajo se desarrolla, sino, además, al estatuto jurídico aplicable que está estrechamente vinculado a una serie de condicionantes de índole administrativa que rodean la inscripción o registro del buque.

Ello es lo que permite hablar de la extraterritorialidad del trabajo marítimo pesquero, extraterritorialidad que plantea complejos problemas en la resolución de los conflictos suscitados por los llamados contratos de embarco internacionales, debido a la tendencia de las empresas armadoras a adoptar formulas societarias complejas (donde se combinan factores como la nacionalidad de la empresa, el registro del buque y su pabellón); tal es el caso de las empresas mixtas, utilizadas por los armadores españoles como medio de solventar los problemas de acceso a los caladeros, y en muchos casos para eludir la legislación laboral española bastante más rigurosa que la de esos terceros países con los que se establecen los conciertos pesqueros y bajo cuya nacionalidad aparecen formalmente adscritas las empresas mixtas.

De ahí que tanto el legislador, como la doctrina y la propia jurisprudencia vayan buscando criterios que permita impedir aquella elusión o huida del derecho más protector, y lleven a mantener la protección social de los trabajadores por la vía del mantenimiento del sistema jurídico con el que en verdad existe conexión.

En este sentido la doctrina postula la aplicación, para salvar los obstáculos derivados de la aplicación taxativa del llamado «principio del pabellón» que deviene determinante a la hora de decidir la legislación aplicable, de las técnicas habitualmente acuñadas por la jurisprudencia a tales efectos (levantamiento del velo) de gran virtualidad para resolver aquellos supuestos conflictivos no previstos ordinariamente por el legislador, que junto a otras específicas, como la «doctrina de las banderas de conveniencia» tiene por objeto evitar que la aplicación del criterio de la legislación del país de la bandera suponga un perjuicio para el trabajador; b) la propia legislación, en esa línea de protección social, a propósito de las empresas mixtas, ha venido estableciendo que los españoles que pasen a trabajar en estas empresas lo harán, en todo caso, a efectos de la garantía de sus derechos en materia de Seguridad Social, como pertenecientes a una de las empresas españolas participantes en aquella ( art. 7 del RD 830/85 [RCL 1985 1330]); y c) la jurisprudencia aplica, en general estos mismos criterios, y así ha venido aplicando la normativa laboral del Estado distinto del pabellón cuando la mayor parte de los elementos del contrato de embarque vinculan dicha relación laboral con la legislación de aquel Estado (así las Sentencias del Tribunal Supremo de 9.5.88 [RJ 19883774 ]). y 7-11-99 y la Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 17.7.92 [AS 19923779]).

En esta línea cabe traer a colación en Sentencia del Tribunal Supremo Sala Tercera de 8.7.89 (RJ 19895249) que afirma: «... Ahora bien, mediante una ficción legal las Empresas pesqueras conjuntas formalmente extranjeras se equipararan a las nacionales como consecuencia de una realidad subyacente más fuerte que su apariencia su régimen jurídico ya que son sustancialmente muestras aun cuando hayan de adoptar otra vestidura para poder actuar en determinados países cuyo nacionalismo exacerbado exige tal enmascaradamente».

Hechas estas precisiones al objeto de destacar la problemática que el sector pesquero, y en concreto las sociedades mixtas plantean en relación con el derecho aplicable al contrato de embarque, y para, además, destacar la existencia de una clara tendencia orientada a conseguir la aplicación de la legislación más ventajosa desde el punto de vista social, que se trata de evitar con la finalidad de reducir costos empresariales, y que además, suele ser la del trabajador (en este caso la española); procede entrar en el examen del motivo, y en concreto en la cuestión de la determinación de la norma sustantiva aplicable al conflicto suscitado.

La parte recurrente cita los artículos 1.4 y 1.5 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997) y el 10 y el 12 del Código Civil (LEG 188927), para negar la aplicación de la legislación española.

Ello obliga a la Sala a clarificar el marco normativo en el que hemos de manejarnos con el fin de localizar el ordenamiento estatal que estará llamado a regular el fondo del contrato en cuestión. Para ello, nada mejor que transcribir el precepto de nuestro ordenamiento que resuelve dicho problema desde 1993, año en el que España ratificó el Convenio de Roma de 1980 (RCL 19792421), sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales. Se trata del artículo 2 del mismo, donde se establece con toda claridad el carácter erga omnes o universal del dicho texto convencional cuando dice: «La Ley designada por el presente convenio se aplicará incluso si tal Ley es la de un Estado no contratante».

Ello supone el actual desplazamiento de las normas que componen nuestro sistema de Derecho Internacional privado interno en la materia en la gran mayoría de ocasiones (los artículos 10.6 del Código Civil y 1.4 del Estatuto de los Trabajadores ).

De este modo, siempre que nos encontremos en el ámbito de aplicación del texto convencional no cabrá la remisión a otros preceptos distintos de los del propio Convenio de Roma de 1980.

¿Cuál será, entonces, con arreglo al Convenio de Roma, el criterio o fuero a seguir para determinar la legislación aplicable?

El Convenio establece como primer fuero la autonomía de la voluntad, al disponer que los contratos se regirán por la Ley elegida por las partes, de forma expresa o tácita.

Al no ser de aplicación al supuesto ahora planteado este criterio, pues se está planteando una supuesta sucesión de empresa y una novación contractual, habrá que acudir a los fueros que establece el artículo 6 que dice literalmente:

«... No obstante lo dispuesto en el artículo 4 y a falta de elección realizada de conformidad con el artículo 3, el contrato de trabajo se regirá:

a) Por la Ley del país en que el trabajador, en ejecución del contrato realice habitualmente su trabajo, aun cuando, con carácter temporal, haya sido enviado a otro país, o

b) Si el trabajador no realiza habitualmente su trabajo en un mismo país, por la Ley del país en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador, a menos que, del conjunto de circunstancias, resulte que el contrato de trabajo tenga vínculos más estrechos como otro país, en cuyo caso será aplicable la Ley de este otro país».

Establece, pues el Convenio de Roma un triple fuero objetivo que se concreta en:

a) La Ley del país en que el trabajador realice habitualmente su trabajo; b) si no trabaja habitualmente en un mismo país, la Ley del país en que está el establecimiento que haya contratado al trabajador y c) una cláusula de escape a aplicar cuando del conjunto de circunstancias resulte que el contrato de trabajo tenga vínculos más estrechos con otro país, en cuyo caso será aplicable la ley de este otro país. Llegado a este punto quiere llamar la atención la Sala acerca de lo que el sistema diseñado por el legislador comunitario cuenta con la citada cláusula de «escape» o «excepción», conforme a la cual aquellos contratos en los que el juego de los criterios de conexión conduzca a un ordenamiento estatal escasamente conectado con los mismos se regirán por la Ley del país que presente los vínculos más estrechos con el contrato de trabajo; conjunto de elementos entre los que cabe incluir, el lugar donde se sitúe el establecimiento de la empleadora, la residencia habitual del trabajador, la residencia habitual o nacionalidad común de los contratantes, la moneda pactada para el pago del salario, el lugar de pago o ingreso del salario, la existencia de relaciones previas entre las partes etcétera.

Esta cláusula se va, pues, a aplicar con respecto a determinadas relaciones laborales en las que se encuentre presente un elemento de extranjería en las que el criterio tradicional conduciría a un ordenamiento escasamente conectado con la relación, lo que sucede: a) con relación a ciertos contratos de embarque, en los que la mayor parte de los elementos del mismo vinculen la relación laboral con un determinado ordenamiento estatal, distinto del país de pabellón y b) en los supuestos en que varía el estatuto personal de la empresa empleadora, ya sea por motivo de transferir su sede social a otro Estado o por participar en un procedimiento de fusión internacional que le obligaría a varia su personalidad, con el objeto de permitir la continuidad en el régimen jurídico de su contrato'.

Como se dijo en la primera de las sentencia citadas nos encontramos ante un supuesto de prestamismo laboral que por no estar amparado en ninguna norma, ni interna ni internacional, que lo autorice sólo puede ser calificado como cesión ilegal de mano de obra, en el que una empresa con domicilio social en España («IFM, SA»), contrata en España a trabajadores españoles para cederlos a una empresa marroquí del sector de la pesca («Marona, SA») para que presten servicios en el extranjero (en buques de pabellón extranjero, con puerto base en el extranjero, que faenan en aguas internacionales y nacionales de otros países). En nuestro marco jurídico laboral la única vía de cesión de mano de obra son las empresas de trabajo temporal, de tal forma que cuando lo que hace la empresa empleadora es suministrar mano de obra sin más (limitándose su actividad a dicho suministro), tal actividad es ilegal.

La responsabilidad solidaria de ambas empresas, cedente («IFM, SA») y cesionaria («Marona, SA») de los servicios prestados, respecto de todas las consecuencias jurídicas viene impuesta por el párrafo 2º del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores '.

En el mismo sentido se ha pronunciado ésta Sala del TSJ de Canarias en Las Palmas en sentencia de fecha 11 de Julio de 2008 rec 331/2006 .'

Partiendo de dicha doctrina esta Sala se ha pronunciado igualmente en asunto similar respecto a la base reguladora en los casos de falta de cotización y así, en sentencia de 29-6-12 dijimos que 'En el supuesto enjuiciado de la sentencia firme del Juzgado de lo Social 4 de fecha 31-7-2007, ordinal sexto, consta el salario diario del actor de 116,56 euros, por lo que con arreglo a lo previsto en los artículos 15 , 16 , 109.1 y 110 de la LGSS de 1994 y lo argumentado en el fundamento de derecho anterior, no es acorde a derecho fijar con bases mínimas el periodo desde 31-5-1992 al 31-10-1998 durante el cual las empresas demandadas no cotizaron por el trabajador demandante a pesar de estar prestándoles servicios desde 31-10-1990. Tales descubiertos, imputables a las empleadoras, tienen grave influencia en la prestación de jubilación, determinando su responsabilidad proporcional. En ese sentido se encuentran las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 28 de Noviembre de 1994 , 31 de Enero de 1997 ( ED 1016 ) y 17 de Enero de 1.998 ( ED 260 ) en las que se afirma el criterio de proporcionalidad en la responsabilidad, en relación con el descubierto efectivo producido y su cuantía, cuando se le ha de imputar al empresario responsabilidad por descubiertos reiterados, sean temporales o por cotización inferior a la debida, pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación, siendo esto así, de acuerdo con lo que dispone el art. 126,2 de la LGSS al existir responsabilidad empresarial por su incumplimiento por el perjuicio sufrido por el trabajador, que debe repararse por el empresario, en el porcentaje procedente ( TS 26-2-2008 ED 25828 y 10-3-2009 rec 4016/2007 ), si bien la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva en las situaciones de necesidad, haya de anticipar el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad, con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, no prescritas ( TS 25 de Septiembre de 2008 rec 2914/2007 ). '

Por razones de seguridad jurídica procede mantener la doctrina reiterada de esta Sala y en consecuencia, se fija la base reguladora de la pensión de jubilación del actor en 1.856'51 euros respondiendo el Instituto Social de la Marina hasta la base reguladora reconocida de 1,403,33 Euros y del exceso hasta la base reguladora que se reconoce las empresas demandadas, sin perjuicio del anticipo por parte del ISM pues afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de Marzo de 2006 ( Aranzadi 2118) precisamente en un caso de jubilación , que procede el anticipo por la Entidad Gestora aun cuando el trabajador no estuviere en alta en el momento del hecho causante, en el caso de una empresa que incumplió sus obligaciones de alta y cotización.

En consecuencia, y con arreglo con lo resuelto previamente, se estima el motivo de censura jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Arsenio contra la sentencia de fecha 11-3-14, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria y con revocación de la misma, estimamos la demanda interpuesta por Arsenio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, INTERCONTINENTAL FISHERIES MANAGEMENT S.A. y SOCIETE DE PECHES MARONA S.A., declarando que la base reguladora de la prestación asciende a 1.856'51 euros y el porcentaje a 110%, respondiendo el ISM hasta la base de 1,403,33 Euros siendo el exceso a cargo de INTERCONTINENTAL FISHERIES MANAGEMENT S.A. y SOCIETE DE PECHES MARONA S.A.,sin perjuicio de la obligación de anticipo de la entidad gestora, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0054/15 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

.