Sentencia Social Nº 814/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1086/2015 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 1086/15 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

ILMA.SRA.DOÑA.MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ,

Presidenta de la Sala.

ILMO.SR.DON FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

ILMA.SRA.DOÑA.MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.

En Sevilla, a dieciséis de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 814 /16

En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. D. José A. Picón Aparicio en representación de la parte actora , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número seis de los de Sevilla; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 762/14, se presentó demanda por Doña Irene , sobre despido, contra Agencia Pública de Puertos de Andalucía , se celebró el juicio y se dictó sentencia el 02/12/14 por el Juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO: La actora venia prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la APPA,percibiendo un salario diario a efectos de despido de 96,46 euros, desde que paso un concurso oposición para el puesto que desempeñaba como técnico jurídico en APPA en el año 2007, y fue contratada con carácter indefinido en aquella fecha.

Es de aplicación el V convenio colectivo de la Agencia Publica de Puertos de Andalucia.

SEGUNDO: El citado concurso oposición fue anulado por el juzgado de lo contencioso-administrativo Numero 10 de Sevilla que declaraba en la parte dispositiva lo siguiente: estimo la demanda origen de esta litis por ser la actuación administrativa impugnada contraria a derecho . En consecuencia anulo el procedimiento de selección impugnado y por lo tanto la adjudicación y contratación derivada del mismo.

TERCERO: La sentencia fue recurrida tanto por la parte actora como la demandada, siendo confirmada por la Sala de lo contencioso - administrativo de Sevilla.

Si bien la actora interpuso un incidente de nulidad de actuaciones frente a la sentencia dictada por la Sala , que fue desestimado mediante providencia de fecha de 14 de octubre de 2013.

CUARTO : En fecha 24 de enero de 2014, la APPA entrego preaviso de despido a la actora en cumplimiento de la sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso - administrativo. Si bien la actora presento de nuevo, incidente de ejecución por el que solicitaba el mantenimiento de sus funciones y puesto de trabajo. Por lo que la APPA anulo el despido hasta tanto se resolviese el incidente de nulidad interpuesto por la actora sobre la ejecución de la sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso- administrativo que obligaba a cesar a la trabajadora. El incidente fue desestimado siendo condenada a la actora en costas por temeridad procesal , exhortándose a la administración al cese de la actora.

En fecha de 14,07,2014 se dicto providencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 por la que se emplaza al gerente de la Agencia Publica de Puertos a que justifique el retraso en el cumplimiento de la sentencia bajo pena de deducir testimonio para la incoacion de diligencias penales por incumplimiento.

QUINTO: El despido se comunico a la actora en fecha de 6/05/2014, con fecha de efectos de 21/05/2014.

Hubo dos cartas de despido, la carta de febrero de 2014, que se anulo tras la solicitud de la actora quien comunico que habia interpuesto un incidente de ejecución frente a la sentencia. Con este primer despido anulado, se le hizo a la actora una transferencia de 14.469,42 euros, importe que no devolvió la actora a pesar del requerimiento de la demandada cuando anulo el despido.

Y la carta de despido de fecha de 6 de mayo de 2014, que tuvo efectos el dia 20 de mayo de 2014, y que fue la que separo del servicio a la parte actora . Con la entrega de esta carta de despido definitiva, la empresa realizo un pago por transferencia por importe de 482,32 euros, cantidad adicional que junto con la ya puesta a disposición de la actora de 14.469,42 euros, conformaban la totalidad de la indemnización por despido.

Así pues en el momento del despido se le entrego una indemnización por importe de 14.951,94 euros, tomándose por la demandada para el calculo de la indemnización una antigüedad de, 18/08/2006 para evitar un error en el calculo de la Indemnización.

La carta de despido de la trabajadora fue entregada y recepcionada por los representantes de los trabajadores.

SEXTO: Existe en la APPA una herramienta de fichaje que recoge la hora y minuto de entrada y salida de los trabajadores que funciona con la huella de cada trabajador . Estos parámetros se vuelcan en una herramienta informática de libre acceso para todos los trabajadores denominada Efficient, con lo cual los trabajadores pueden comprobar el tiempo de permanencia en la empresa al minuto y así calcular cuando cumplen con el horario de trabajo establecido. Cada trabajador tiene que permanecer en las instalaciones un mínimo de 7,5 horas diarias. Cumplidas dichas horas, el trabajador puede abandonar las instalaciones. Si el trabajador permanece en la compañía mas tiempo del obligado , esas horas se vuelcan igualmente en la aplicación informática , de forma que se computa el tiempo real de permanencia en la compañía y no la cara de trabajo.

Para la ejecución de horas extraordinarias se requiere necesariamente por establecerlo asi el convenio colectivo la autorización previa de la Dirección, salvo casos de emergencia o fuerza mayor.

Se da por reproducido el certificado del Jefe de departamento de RRHH de la demandada de fecha de 21,05,2014. que consta en las actuaciones al documento 2,1 del ramo de prueba de la actora.

SEPTIMO: La actora ha presentado demanda de reclamación de cantidad, por horas extraordinarias, en fecha de 3,10,2014, con posterioridad a la presentación de la presente demanda, en fecha de 18,07,2014.

La actora no ostenta no ha ostentado cargo representativo o sindical de los trabajadores en el ultimo año.

OCTAVO: Se ha agotado la vía previa.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la actora declarando la procedencia del despido de que había sido objeto, se alza en Suplicación dicha actora por el tramite procesal de los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado a) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita nulidad de actuaciones desde el momento anterior al juicio, para que respuestas las actuaciones, sean devueltos los autos al juzgado a fin de que en el mismo, con carácter previo a la celebración del juicio, se decida sobre la prueba que solicitó la actora en escrito que obra al folio 353 de los autos, cuya practica reiteró en escrito que obra al folio 354, dado que según la versión de la actora, no se ha decidido sobre la admisión de dicha prueba, lo que le causa indefensión.

Para resolver este motivo de recurso, ha de precisarse los datos mínimos y necesarios para resolver, según resulta de las actuaciones y tales datos mínimos son los siguientes: Señalado el día del juicio para el día 10 de Noviembre de 2014, por la representación de la actora, con fecha 6 de Noviembre de 2014 se presentó escrito en el Decanato que no llegó al juzgado hasta el siguiente día 10 de Noviembre,

( el día señalado para juicio), escrito en el que se solicitaba fuera requerida 'la demandada para que aporte al acto de juicio certificación comprensiva de la actual composición del departamento jurídico de servicios centrales, con expresión de las altas producidas desde la fecha del despido, el 21 de Mayo de 2014, incluido el personal becario o con relación 'en practicas'. Mediante nuevo escrito presentado en el decanato el día 13 de noviembre de 2014 que llegó al juzgado el día 17 del mismo mes, se solicitaba del juzgado fuera requerida la empresa en los mismos términos, como diligencia final. Ha de decirse también que la sentencia fue dictada con fecha 2 de diciembre de 2014 y que mediante providencia de 9 de diciembre de 2014, se acordó unir ambos escritos las actuaciones, sin mas tramite, con la advertencia de que contra dicha providencia cabía recurso de reposición que nunca se interpuso, por lo que la meritada providencia, ganó firmeza.

También ha de dejarse sentado que visionado el soporte videográfico de la grabación del acto de la vista, aunque a tal prueba se refirieron las partes, la actora que la había solicitado, no consignó protesta alguna por inadmisión o falta de práctica.

Expuestos de esta manera los hechos, aparte de la imposibilidad de decidir por parte del juzgador sobre la admisión de una prueba de cuya petición, solo puede tener conocimiento el mismo día del juicio, sin constancia de que este conocimiento lo fuera antes de la celebración del mismo , es lo cierto que a tenor de lo dispuesto en el artículo 87.1 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social tal como se desprende de la doctrina que emana de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 2007 , tanto la proposición como la práctica de cualquier medio de prueba, sólo puede tener lugar en acto de juicio, después del trámite de alegaciones y después del recibimiento del juicio a prueba; hasta ese momento las partes habrán podido anunciar su interés en la practica de determinados medios probatorios, y habrán podido solicitar la colaboración judicial para hacer posible la aportación y práctica de algunas pruebas que de otra manera sería imposible llevar a la práctica, pero el auténtico momento procesal para proponer esas pruebas es el posterior al trámite de alegaciones, pues sólo entonces puede conocer con plenitud cada parte la posición procesal definitiva de la contraria y también el Tribunal que ha de decidir sobre su admisión y practica. Pues bien, en el caso que nos ocupa, la prueba que la actora solicitaba, no consta expresamente denegada ni admitida, pero si en acto de juicio ello fue considerado por la actora perjudicial para sus interese, debió de hacer constar la oportuna protesta conforme dispone el artículo 87 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo que como se ha anticipado no se efectuó y si a ello unimos el hecho de que se de, cuando se resolvió acerca de la petición de la practica de la misma prueba como diligencia final mediante providencia que ha de ser interpretada como denegación, la actor no recurrió, dejando firme la meritada providencia, ha de concluirse en que no puede admitirse la nulidad que se solicita, máxime si tenemos en cuenta que no ha de considerarse trascendente a los fines que nos ocupan, las altas producidas en el departamento en que laboraba la actora desde la fecha de su cese, cese que se produce no por causas económicas organizativas o de producción, sino en ejecución de una sentencia firme, dictada por los órganos jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo, sentencia que declaró la nulidad del concurso- oposición en virtud del cual, la actora ocupaba la plaza en la que ha sido cesada mediante carta de despido que se notifica por causa de fuerza mayor al amparo del artículo 49.h) de Estatuto de los Trabajadores , y como habrá ocasión de desarrollar mas adelante, al estudiar el primer motivo de recurso planeado al amparo de lo dispuesto en el apartado c) de artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dada la causa del cese, poco importa que se contara por la empleadora con plazas disponibles o no.

En atención a lo razonado, ha de ser desestimado el motivo de recurso que nos ocupa.

TERCERO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado primero para que se modifique el mismo y se haga constar que el salario de la actora era de 120,85 € día y que se modifique también el hecho probado sexto para que en el mismo se haga constar, al final y por remisión, el contenido del documento que obra al folio 131 de los autos.

No ha de darse lugar a la modificación propuesta en cuanto al mayor salario se refiere, tal como se propone, porque siendo la cuestión relativa a las retribuciones de la trabajadora una cuestión sometida debate, no procede acceder a constatar el salario que la parte indica como cierto, toda vez que podría predeterminar el fallo y haría inútil el debate jurídico que habría de efectuarse sobre los datos fácticos salariales, referidos al salario que la atora percibiera o que debería de percibir, lo que la actora no pretende incorporar en los hechos probados de la sentencia.

Tampoco ha de modificarse la relación fáctica de la sentencia en lo que se refiere a la segunda petición, lo que la actora realiza al objeto de acreditar la realización de horas extraordinarias; al respecto la sentencia de instancia no considera acreditada ninguna hora extra de las que la actora decía haber realizado, en total 349 en el último año antes del cese, ( en el recurso se dice que alcanza una cifra de 361,47 horas), razonando la sentencia, sobre la extrañeza que produce que dichas horas no se hubieran reclamado con anterioridad a la presentación de la demanda de despido y diferenciando entre horas de presencia en la empresa y horas de trabajo y razonando tambien que no consta que al efecto de realización de horas extra, contara la actora con autorización del Jefe del Departamento de Recursos Humanos, preceptiva según el Convenio Colectivo aplicable. Pues bien apareciendo tal razonamiento, efectuado en trance de valoración de las pruebas practicadas al efecto, como racional, coherente y lógico, teniendo en cuenta que la valoración de las pruebas, todas las pruebas y no solo lo que a cada parte interese y sin vinculación especifica por ninguna de ellas, corresponde al juzgador de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ha de mantenerse su criterio, que ha de ser sustituido por el mas subjetivo de parte que solo indica en apoyo de su pretensión de revisión el documento obrante al folio 131 de las actuaciones, certificado emitido por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos que por si solo no demuestra error palmario y evidente en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia.

Consecuentemente con lo razonado, ha de ser rechazado el motivo de recurso que se estudia.

CUARTO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 122.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Y 53.4 de Estatuto de los Trabajadores , para defender que el despido de la actora ha de ser calificado de nulo, y aunque no lo dice expresamente, parece hacer derivar la nulidad de que no se han cumplido los requisitos legales, materiales y formales en orden a la extinción acordada por la empleadora, sin que se haya alegado en la instancia ni se alegue ahora violación de derecho fundamental a los que se refiere el artículo 53.3 de Estatuto de los Trabajadores , defendiendo además la trabajadora que, en cualquier caso, debió de seguir vinculada a la entidad demandada, que debió de haber mantenido su vinculación laboral, mediante contrato de interinidad o de indefinida no fija.

La cuestión de las consecuencias de extinción del contrato de trabajo celebrado al amparo de un concurso para la provisión de vacantes que después se anula por resolución de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ha sido abordado y resuelto por el Tribunal Supremo en varias sentencias, sirva al efecto citar la de 28 de abril de 2009 que con cita en las anteriores que relaciona, dice lo siguiente: Nuestras sentencias precedentes sobre la cuestión controvertida, dictadas en litigios sustancialmente iguales suscitados por ceses de trabajadores debidos a la anulación del mismo concurso para proveer plazas en la Administración de Trabajo de la misma Comunidad Autónoma, han declarado que a la terminación de contrato de trabajo acordada en las circunstancias señaladas corresponde la calificación de despido nulo. De la serie de sentencias en tal sentido son exponentes, entre otras, STS 18-12-2007 (rec. 4998/06 ), STS 21-1-2008 (rec. 454/07 ) y STS 28-5-2008 (rec. 136/07 ). A esta doctrina jurisprudencial, reiterada últimamente en otras resoluciones posteriores, hay que estar en la decisión del presente asunto, por lo que, de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, el recurso debe ser estimado.

El razonamiento que conduce a la anterior conclusión, que invoca jurisprudencia anterior de esta Sala del Tribunal Supremo, se puede resumir en los siguientes puntos: 1) la anulación judicial de un concurso para contratación de trabajadores justifica en principio la extinción de los contratos de trabajo celebrados de conformidad con dichas bases; 2) 'para llevar a cabo esta extinción contractual, debida a causas a las que el trabajador es totalmente ajeno y que son consecuencia de un defectuoso proceder inicial de su empleador, deberá acudir éste a alguno de los procedimientos legalmente previstos en el art. 49 ET ' ( STS 10-3-1999, rec. 2138/1998 , y otras posteriores ); 3) 'el impedimento de la prestación de trabajo por acto de autoridad o factum principis (definido habitualmente como orden de la autoridad gubernativa pero que cabe ampliar por analogía a la resolución de la autoridad judicial) es equiparable a la fuerza mayor' (ibídem); 4) 'esta equiparación supone que el empresario laboral, que debe cumplir la orden o resolución correspondiente ... ha de utilizar para el cumplimiento de la misma o bien la vía del art. 51 ET , cuando se superan los umbrales numéricos del párrafo 1 de dicho precepto legal, o bien la vía del art. 52 c) ET , cuando se trata de extinciones contractuales por debajo de dichos límites' (ibídem); 5) en el caso del concurso anulado del Servicio Canario de Empleo no está enteramente claro si los referidos umbrales numéricos se han superado o no, pero sí consta que, en cualquier caso, la Administración empleadora no ha cumplido en los actos de cese, entre los que se encuentra el del presente asunto, ni las formalidades del despido colectivo (expediente de regulación de empleo) ni las del despido objetivo por necesidades de la empresa (puesta a disposición de la indemnización de despido); y 6) la omisión de una u otra de estas formalidades comporta la calificación de nulidad, de acuerdo con el art. 124 LPL (para el despido colectivo) y el art. 53.4 ET (para el despido objetivo por necesidades de la empresa) ( STS 21-1-2008 , citada).

La aplicación de la doctrina que emana de la sentencia parcialmente transcrita, obliga a desestimar el motivo de recurso que se estudia porque en el supuesto sometido a debate, en el que se cesa a la trabajadora en virtud de resolución judicial firme que anula el proceso selectivo en atención al cual se contrató a la trabajadora y en consecuencia la adjudicación de la plaza, se atuvo a dicha doctrina, entregando carta en la que se explican los motivos del cese, invocándose los artículos 52.c y 53 de Estatuto de los Trabajadores y alegándose como causa la prevista en el artículo 49.1h) del mismo texto legal ( el vigente a la fecha era el aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, vigente hasta el 13 de Noviembre de 2015 y aplicable por razones temporales), es decir fuerza mayor, poniendo a su disposición el importe económico que corresponde por despido objetivo; por lo expuesto el cese se ha ajustado a las normas legales y no cabe estimar, como se ha anticipado la nulidad que se solicita.

Tampoco procede estimar la nulidad del despido, como la recurrente pretende, porque no se haya mantenido la vinculación laboral de la actora mediante la contratación como interina o indefinida no fija, porque al margen de que la entidad demandada, empresa pública, cuente o no con puestos de trabajo vacantes de la categoría profesional de la trabajadora y se encuentre o no dotados presupuestariamente, el acceso a los mismos ha de regirse por los principios de igualdad merito y capacidad que establecen los artículo 23.2 y 103.2 de la Constitución , aun cuando el acceso a dichos puestos de trabajo lo sea con carácter temporal, principios que resultarían directamente conculcados de efectuar contratación directa a la actora, ademas de que con ello, se burlaría indirectamente la sentencia que declaro nulo el proceso de selección, en virtud de cuya ejecución se ha llevado a cabo el despido objeto de impugnación.

QUINTO: Resta por estudiar el ultimo de los motivos de recurso de la trabajadora que al amparo del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alega infracción de lo dispuesto en el artículo 53.4 de ET y 122.3 del mismo texto legal , solicitando la improcedencia del despido, defendiendo que la indemnización que se le ha abonado es insuficiente, habiéndose producido un error inexcusable por alcanzar la cantidad que debió de habérsele abonado un total de 18.475,86 €, lo que supone, sobre la cantidad abonada un error del 23,56%. No es atendible esta censura jurídica, porque parte la actora para efectuar el calculo que ofrece, de que efectuó horas extraordinarias y el parámetro de salario día que utiliza para cálculo es el que proporcionaba para solicitar la revisión fáctica, pero no habiendo prosperado esta revisión según se razonó al estudiar el primer motivo de recurso , hemos de atenernos al salario que figura en el hecho probado primero de la sentencia de instancia, conforme al cual ha efectuado el calculo correspondiente dicha sentencia, calculo que resulta correcto a la luz de lo dispuesto en el artículo 53.4 de Estatuto de los Trabajadores .

De todo lo razonado se colige la desestimación del recurso que se estudia y la confirmación dela sentencia de instancia que no contiene ninguna de las infracciones que se le imputan.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandante Doña Irene , contra la sentencia dictada en los autos nº 762/14 por el Juzgado de lo Social número seis de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por Doña Irene , contra Agencia Pública de Puertos de Andalucía, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida .

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla, a 16/03/16