Sentencia SOCIAL Nº 814/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 101/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000101/2017
NIG: 3803844420160004929
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000814/2017
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000656/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Fausto FERNANDO MARTINEZ BARONA FLORES
Recurrido TRANSPORTES INTERURBANOS DE TENERIFE S.A. JOSE JULIO NORTE MARTIN
FOGASA FOGASA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de septiembre de 2017.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 101/2017, interpuesto por D. Fausto , frente a la Sentencia
558/2016, de 29 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº. 7 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos

656/2016, sobre despido disciplinario. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Fausto se presentó el día 3 de agosto de 2016 demanda frente a 'Transportes Interurbanos de Tenerife, Sociedad Anónima Unipersonal' solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase improcedente el despido disciplinario de que había sido objeto por parte de la demandada, al considerar inciertos los hechos que se le imputaban en la carta de despido.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 7 de Santa Cruz de Tenerife, autos 558/2016, en fecha 28 de noviembre de 2016 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que las imputaciones de la carta de despido sobre que el actor había simulado su enfermedad eran ciertas y justificaban el despido disciplinario.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 29 de noviembre de 2016 sentencia con el siguiente Fallo: 'DESESTIMANDO la demanda de despido interpuesta por D. Fausto contra TRANSPORTES INTERURBANOS DE TENERIFE S.A, y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL,DECLARO procedente el despido enjuiciado en el proceso, ABSOLVIENDO a la demandada de las pretensiones de deducidas de contrario'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '1.- El actor, D. Fausto , con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa TRANSPORTES INTERURBANOS DE TENERIFE S.A - con CIF A- 28502144- y dedicada al Transporte Público de Pasajeros-, con antigüedad de 01.10.1996, categoría profesional de Conductor-perceptor y salario bruto mensual de 2.290 euros, incluido el prorrateo de pagas extras, siendo de aplicación a la relación el Convenio Colectivo de TITSA en vigor y subsidiariamente el Laudo Arbitral de 24 de noviembre de 2000 (Hechos no controvertidos).

2.- En fecha 29 de junio de 2016, al actor se le notificó incoación de expediente disciplinario, habiendo presentado las correspondientes alegaciones. Con fecha 21 de julio de 2016 la empresa notifica al actor propuesta de sanción y con fecha 25 de julio se le notifica carta de despido disciplinario, cuyo contenido obra en los autos y que se da aquí por reproducido. (Hechos no controvertidos).

3.-En fecha 03.06.2016 el actor causó baja por Incapacidad Temporal (en adelante IT) por enfermedad común, permaneciendo en esta situación hasta el día del despido, con el diagnóstico de 'lumbago'(documentos nº 18 y 19 del ramo de prueba del actor).

4.- Por el Servicio Canario de Salud (Dirección de Atención Primaria) en fecha 29.06.2016 emitió 'Parte de Consulta' en el que se hace constar: 'Paciente con clínica de lumbalgia con diagnóstico de posible síndrome piramidal vs hernia discal con afectación S1. RX presenta discopatía L-S1. Pte de estudio RM de pelvis para valoración de S. Piramidal. Mientras tanto debe realizar ejercicios para mejorar musculatura lumbar e hipopresivos, caminar 45-60 mitos/día con ropa de deportes y calzado adecuado (tenis) y bicicleta con apoyo lumbar adecuado' (documento nº 42 del ramo de prueba del actor) 5.- Por el Servicio de Rehabilitación del Hospital Universitario Nuestra Señora de Candelaria en fecha 17.02.2016 y con ocasión de un control de tratamiento efectuado al actor, señala como 'Juicio Diagnóstico': 'miofascial piramidal'. (documento nº 34 del ramo de prueba del actor).

6.-En fecha 19.02.2016 y con motivo de una revisión médica periódica que se le realiza al actor por parte de la empresa demandada, PREVIMAC SEGURIDAD Y SALUD LABORAL, SLU emite Informe Médico, en el que se señala en el apartado de 'Antecedentes Personales': 'Fecha Reg. 19.02.2016. Observaciones: IT DE TRES MESES POR SDRME MIOFASCIAL PIRAMIDAL DERECHO Y CONTRACTURA DE TRAPECIOS' Así mismo en el denominado Programa Individual de Ejercicios' que se le recomienda al actor figura literalmente la realización de bicicleta estática por un tiempo de 15 minutos (documentos nº 23 y 29 del ramo de prueba del actor).

7.- El actor, estando en situación de IT realiza las siguientes actividades: el 09.06.2016, sobre las 08:25h manipula una serie de objetos en un descampado situado frente a su domicilio,2 inclinándose y agachándose.

En ocasiones se mantiene inclinado cierto tiempo.

El 15.06.2016 sobre las 08.30h conduciendo su vehículo hace una parada en una gasolinera, y pone aire en las gomas de una bicicleta que llevaba en el maletero del coche. A las 09.00, estaciona el coche y se sube en su bicicleta, vistiendo una equipación de ciclista, uniéndose a otros ciclistas tomando la carretera general del Sur. Tres horas después, a las 12:20h, regresa a su vehículo montado en su bicicleta, y procede a desmontar la rueda delantera y la introduce en el interior del mismo, cambiándose de ropa, dirigiéndose a su domicilio.

El 20.06.2016, sobre las 08.20 horas sale de su domicilio, introduce la bicicleta en el vehículo y se dirige hacia Barranco Grande donde estaciona en la Calle 'Furia'. Saca la bicicleta del coche, se viste con equipación de ciclista y a continuación pone aire en las ruedas de su bicicleta utilizando para ello una bomba manual. A continuación comienza a circular y sobre las 09.00 h se une a otro ciclista en las inmediaciones de la calle Furia y se dirigen a la carretera general del Sur, donde se unen con otro grupo de ciclistas. La ruta que realizan va desde Barranco Grande hasta el El Escobonal, recorriendo en la ida aproximadamente 35 km en 2 h y 15 minutos. De regreso recorre la misma ruta, montando en bicicleta un total de 4 h. (hechos reconocidos por el actor en la prueba de interrogatorio).

8.- El trabajador actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de delegado de personal o miembro del Comité de Empresa.

9.- Celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el S.M.A.C el día 13.09.2016, en virtud de papeleta de conciliación de fecha 02.08.2016, concluyó con el resultado de intentado sin efecto. En fecha 04.08.2016 se presentó la demanda que hadado lugar al presente procedimiento'.



QUINTO.- Por parte de D. Fausto se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por 'Transportes Interurbanos de Tenerife, Sociedad Anónima Unipersonal'.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 9 de febrero de 2017, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 25 de septiembre de 2017.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.



SEGUNDO.- El actor trabajaba como conductor- perceptor para 'Transportes Interurbanos de Tenerife, Sociedad Anónima Unipersonal' hasta que fue despedido el 25 de julio de 2016 imputándole la empresa deslealtad y transgresión de la buena fe contractual, porque estando en incapacidad temporal el demandante había realizado actividades incompatibles con el supuesto estado incapacitante o que perjudicaban la recuperación. Presentada demanda impugnando el despido, la sentencia de instancia desestima la demanda al considerar acreditados los hechos recogidos en la carta de despido (el hecho probado 7º coincide con la descripción de hechos de la carta de despido: el 9 de junio de 2016 el actor estuvo en un descampado manipulando objetos para lo cual estuvo inclinándose y agachándose permaneciendo en ocasiones inclinado cierto tiempo; el 15 de junio estuvo circulando en bicicleta, con un grupo de otros ciclistas, por la carretera general del sur durante unas tres horas; el 20 de junio estuvo circulando en bicicleta, también con un grupo, durante unas 4 horas, incluyendo una ruta de Barranco Grande a El Escobonal, por la carretera general del sur), siendo la baja del actor (iniciada el 3 de junio de 2016) por lumbago. Y aunque se le había recomendado al demandante, entre los ejercicios a realizar para mejorar del dolor de espalda, la bicicleta, considera la juzgadora que se estaba haciendo referencia por el médico a bicicleta estática por unos 15 minutos y con apoyo lumbar adecuado, estimando la juzgadora que el circular el actor durante varias horas en bicicleta por carretera no cumplía ni una ni otra cosa, y evidenciaba o que el actor podía desempeñar su trabajo habitual, o que estaba realizando actividades que perjudicaban su curación, justificando una u otra cosa su despido, por lo que termina declarándolo procedente. Recurre en suplicación el demandante para que se revoque la sentencia de instancia y, en su lugar, se estime en su integridad la demanda rectora de los autos declarándose procedente el despido, para obtener lo cual plantea, al amparo del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , un único motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada, la cual solicita que se desestime y se confirme el pronunciamiento de instancia.



TERCERO.- El motivo, sin cita clara de precepto, lo que alega es que el ejercicio en bicicleta era muy beneficioso para poder recuperarse el actor de su lumbago, estando pautado médicamente y además no se hizo de forma continua sino con varias pausas para tomar café, considerando no acreditado que circular en bicicleta perjudicara al demandante; pasa luego a citar varias sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo (2 de abril de 1992 , 19 de febrero de 1990 ) para sostener que su conducta no reviste la culpabilidad y gravedad suficientes como para justificar imponer la más grave sanción disciplinaria, así como la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 en relación con los requisitos para acordar el despido por trasgresión de la buena fe contractual, que considera no cumplidos.



CUARTO.- Es cierto que, como invoca el actor, el Tribunal Supremo, principalmente en relación a las faltas de trasgresión de la buena fe contractual, señala - sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010, recurso 2643/2009 , entre otras- que en relación al necesario requisito de gravedad de la falta que puede constituir causa de un despido disciplinario, 'al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado'.



QUINTO.- Pero resulta que en el tipo de hechos que han motivado el despido del actor -realizar, durante la situación de incapacidad temporal, actividades incompatibles- el mismo Tribunal Supremo considera sin titubeos que si se acredita esa conducta del trabajador, la misma es calificable como trasgresión de la buena fe contractual lo suficientemente grave como para justificar el despido disciplinario. Así, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1990 señala que 'una reiterada doctrina de esta Sala, de la que se cita como ejemplo la Sentencia de 28 de mayo de 1983 , declara que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier tipo de quehacer, sea de interés ajeno o propio, máxime cuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social a las que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido'.



SEXTO.- Para tal gravedad es preciso que el hecho de realizar el trabajador una determinada actividad durante su situación de incapacidad temporal implicara una de estas dos cosas: o un perjuicio para su curación, prolongando indebidamente la situación de incapacidad; o que las actividades realizadas evidencien la existencia de aptitud para el trabajo, por requerir los mismos esfuerzos físicos y psíquicos que las tareas propias del puesto de trabajo del empleado en situación de incapacidad temporal. Debiendo además tenerse en cuenta que una simulación de enfermedad se puede dar tanto cuando se finge padecer una patología inexistente, como cuando, habiendo una enfermedad objetivamente constatada, se pretende atribuir a la misma sintomatología invalidante de la que carece. Por el contrario, la realización de actividades que fueran compatibles con los requerimientos terapéuticos de la enfermedad por la que se estuviera en incapacidad temporal, y que no indicaran aptitud para el trabajo, no podría justificar la extinción del vínculo laboral como medida disciplinaria.

SÉPTIMO.- Es irrelevante, sin embargo, que la conducta incompatible con la situación de incapacidad temporal sea o no lucrativa, pues, contra lo que sesgadamente se transcribe en el recurso, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 deja bien claro que 'La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados'. En cualquier caso el perjuicio para la empresa existe desde el momento en que tiene que cotizar y abonar en pago delegado las prestaciones -y en su caso, el complemento de prestaciones- del trabajador en incapacidad temporal, que no cumple objetivamente los requisitos para tal incapacidad o que está, con su conducta, prolongando la misma más de lo debido.

OCTAVO.- En el presente caso, estando el actor en incapacidad temporal por lumbago (hecho probado 3º), realizó durante la baja médica actividades claramente incompatibles con tener dolor de espalda, como (hecho probado 7º) inclinarse y mantenerse en esa posición cierto tiempo, y sobre todo circular durante varias horas en bicicleta por carretera, actividad que supone una sobrecarga lumbar importante (no solo por la sobrecarga asociada a permanecer en una misma postura durante tiempo prolongado, sino por las vibraciones asociadas a rodar por una calzada) y que no puede excusarse alegando que era beneficiosa para la recuperación del actor, desde el momento en que los ejercicios de bicicleta que constan acreditados que le fueron pautados (hechos probados 4º y 6º) eran por unos 15 minutos y en bicicleta estática, que, como acertadamente señala la juzgadora de instancia, es la única que puede garantizar un adecuado apoyo lumbar (sin que conste, además, que la bicicleta usada por el actor tuviera ese tipo de respaldo lumbar).

NOVENO.- De estos hechos se desprende con claridad que, si el actor era capaz de soportar permanecer varias horas montado sobre una bicicleta sin sufrir dolor de espalda, podía ser perfectamente capaz de estar sentado en una guagua para conducirla durante su jornada de trabajo, más considerando que en el autobús el demandante podía contar con mejor apoyo lumbar que en una bicicleta. O, alternativamente, que lo que estaba haciendo el actor eran actividades que en nada podían mejorar los síntomas de la patología lumbar, sino agravarla y prolongar por ello su baja médica. Tanto en uno como en otro caso, la conducta es calificable como transgresión de la buena fe contractual, culpable y muy grave, que justificaría un despido disciplinario. Habiéndolo entendido en el mismo sentido la juzgadora de instancia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia objeto del mismo.

DÉCIMO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Fausto , frente a la Sentencia 558/2016, de 29 de noviembre, del Juzgado de lo Social nº. 7 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 656/2016, sobre despido disciplinario, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0101 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.