Sentencia SOCIAL Nº 814/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 731/2022 de 19 de Julio de 2022

Encabezamiento

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Sección: LOL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000731/2022

NIG: 3501644420210004496

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000814/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000409/2021-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Demandado: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

Testigo: Alicia

Testigo: Secundino

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: Antonia; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA

Recurrido: FORUM ACTIVA CANARIAS S.L; Abogado: JOSE MIGUEL LLAMAS BRAVO DE LAGUNA

Recurrido: INSTITUTO CANARIO DE DESARROLLO CULTURAL, S.A; Abogado: VICTOR MANUEL DIAZ DOMINGUEZ

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de julio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados Dña. GLORIA POYATOS MATAS, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000731/2022, interpuesto por Dña. Antonia, frente a Sentencia 000016/2022 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000409/2021-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMA. SRA. Dña. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Antonia, en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. FORUM ACTIVA CANARIAS S.L, INSTITUTO CANARIO DE DESARROLLO CULTURAL, S.A y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?desestimatoria, el día 12 de enero de 2022, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

Hechos

PRIMERO.- La demandante ha venido prestando servicios para la demandada FORUM ACTIVA CANARIAS S.L, desde el 18/02/21, con categoría profesional de técnico de RRHH y salario diario de 48,22 euros brutos prorrateados.

SEGUNDO.- La relación laboral se articuló a través de contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, 40 horas semanales, por obra y servicio: 'la gestión y procesos administrativos laborales', para la Empresa Pública del Gobierno de Canarias denominada INSTITUTO CANARIO DE DESARROLLO CULTURAL, S.A.

En dicho contrato se estipuló una periodo de prueba máximo según Convenio.

TERCERO.- El 22 de diciembre de 2020 las codemandadas suscribieron contrato de arrendamiento de servicios para el servicio de gestión administrativa, preferentemente de servicios de gestión de nominas, altas, bajas. para el periodo del 4 de enero a 30 de junio de 2021 (obra en autos y se da íntegramente por reproducido).

CUARTO.- Dª Alicia, trabajadora del INSTITUTO CANARIO DE DESARROLLO CULTURAL, S.A., comunicaba a la actora lo que había que hacer pero no como hacerlo, no dándole ordenes.

La actora prestaba sus servicios en las instalaciones del INSTITUTO CANARIO DE DESARROLLO CULTURAL, S.A.,

La Sra. Alicia observó deficiencias en la prestación del servicio de la actora comunicándoselo a D. Arcadio, responsable del contrato con FORUM; el Sr. Arcadio se lo comunicó a D. Secundino, trabajador de Forum, procediendo a la extinción del contrato de la actora por las quejas recibidas.

QUINTO.- A las 18.44 horas del 06/04/21 la empresa FORUM ACTIVA CANARIAS S.L, comunica por escrito a la actora la finalización de la relación laboral por no superación del periodo de prueba, con fecha de efectos del mismo día.

Con anterioridad, se le había comunicado por teléfono.

SEXTO.- A las 14.18 horas del día 06/04/21 la actora remitió a Dª Alicia, trabajadora del INSTITUTO CANARIO DE DESARROLLO CULTURAL, S.A., correo electrónico en el que se indica que está embarazada.

Con anterioridad la empresa le había comunicado telefónicamente la extinción del contrato por no superación del periodo de prueba.

SEPTIMO.- En la fecha del despido la actora estaba embarazada de 6 semanas.

OCTAVO.- La empresa INSTITUTO CANARIO DE DESARROLLO CULTURAL, S.A. convocó proceso selectivo para cobertura de plaza de personal técnico de RRHH.

La actora participó en dicho proceso, quedando tercera entre tres candidatas.

NOVENO.- La demandante no es ni ha sido en el año anterior a su cese representante legal o sindical de los trabajadores.

DECIMO.- Se intentó conciliación ante el SEMAC con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que, DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Antonia contraFORUM ACTIVA CANARIAS S.L, INSTITUTO CANARIO DE DESARROLLO CULTURAL, FOGASA, declaro válidamente extinguida la la relación laboral en fecha 06/04/21 por no superación del periodo de prueba, absolviendo al demandado de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Antonia, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 12 de julio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante fue cesada por no superación del período de prueba. Solicitaba en su demanda se declarase el despido nulo por entender que el mismo obedecía al conocimiento de su embarazo, interesando una indemnización de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales. Así mismo se indicaba que se producía un supuesto de cesión ilegal, siendo el verdadero empleador INSTITUTO CANARIO DE DESARROLLO CULTURAL.

La sentencia de instancia desestimó en su integridad la demanda. Consideraba la sentencia que no se había producido un supuesto de cesión ilegal entendiendo que INSTITUTO CANARIO DE DESARROLLO CULTURAL no ostentó ningún poder de dirección sobre la trabajadora. De otro lado, entendió que no existía ningún indicio de discriminación por razón del embarazo al no constar acreditado que la empresa conociera el embarazo y que el cese fue comunicado a la actora con anterioridad a un correo que ella misma remitió comunicando a una trabajadora de INSTITUTO CANARIO DE DESARROLLO CULTURAL su situación de embarazo. Concluía la sentencia que se produjo un cese conforme a derecho por no superación del período de prueba.

Frente a la misma se alza la parte actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada en su integridad la demanda.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 15 del mismo; del artículo 43 y 55 del ET y el artículo 14 de la Constitución española, con cita de diversas sentencias.

Argumenta en suma que las codemandadas incurren en cesión ilegal de la trabajadora, pues, recibe las órdenes de trabajo por parte del personal del Instituto Canario de Desarrollo Cultural SA, conforme expresa la sentencia en su Hecho Probado Cuarto, por lo que decae el período de prueba pactado en el contrato.

Así mismo entiende que se acredita claramente la discriminación al existir un indicio claro de que la empresa conocía el embarazo.

Finalmente señala que los hechos en los que se fundamenta la extinción de la relación laboral por no superación del período de prueba son absolutamente insuficientes para extinguir el contrato por dicha causa.

El impugnante, FORUM ACTIVA CANARIAS SL, además de la revisión de hechos probados a la que a continuación nos referiremos, se opone al recurso expresando que la inalterada relación fáctica de la sentencia ya expresa la inexistencia de órdenes a la actora por parte del personal del INSTITUTO CANARIO DE DESARROLLO CULTURAL. Expresa que, no producida la cesión ilegal, el pacto que se contiene en el contrato de trabajo relativo al período de prueba es válido. En relación a la petición de nulidad del despido expresa que desconocía la existencia de embarazo y que la no superación del período de prueba fue por causas independientes a dicha situación relacionadas con su quehacer diario.

El impugnante, INSTITUTO CANARIO PARA EL DESARROLLO CULTURAL SA, indica que el escrito de formalización del recurso no reúne los requisitos formales para su estimación al limitarse a la transcripción de los preceptos legales y de sentencias sin identificar la supuesta infracción cometida por la sentencia. Señala que la recurrente concentra en los tres últimos párrafos del recurso la supuesta vulneración, pero pretendiendo una revisión de los hechos probados, sin articular su pretensión por el cauce adecuado, pretendiendo sustituir la valoración de la prueba que ha realizado la Magistrada de instancia.

TERCERO.-El impugnante, FORUM ACTIVA CANARIAS SL, al amparo de lo dispuesto en el artículo 197 apartado 1, solicita la revisión del hecho probado segundo, solicitando la adición de un párrafo adicional, con la siguiente redacción:

'En dicho contrato se estipuló un período de prueba máximo según convenio, figurando como convenio de aplicación el de la propia empresa que, en su artículo 11, lo establece en tres meses para el personal titulado como la actora'.

Funda la revisión en el bloque 1 consistente en el contrato de trabajo de la actora y 6 consistente en el convenio colectivo de empresa de su ramo de prueba.

En desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017 (RJ 2018, 1636) , entre otras.

Atendiendo a lo anterior, el motivo de revisión fáctica ha de ser estimado pues se deduce claramente de los documentos invocados y completa el relato fáctico, reforzando las conclusiones alcanzadas en la sentencia recurrida.

CUARTO.- Antes de descender a la resolución del fondo de las cuestiones que se suscitan, se desestima el alegato esgrimido por la impugnante INSTITUTO CANARIO DE DESARROLLO CULTURAL en torno a los defectos de forma en la redacción del recurso pues se han determinado con precisión los concretos preceptos que la recurrente considera infringidos, así como las alegaciones expuestas con nitidez, si bien de forma muy escueta en la última parte del recurso, todo ello sin perjuicio de la resolución final.

QUINTO.- Llegados a este punto es obligado examinar en primer lugar los motivos de revisión jurídica ligados a la identidad del verdadero empleador de la actora, debiendo, por ello, traer a colación la doctrina general establecida por la Jurisprudencia en orden a la interpretación que ha de hacerse del art. 43 del ET para discernir en qué casos se está ante una situación de cesión ilegal de trabajadores, pudiendo al efecto citarse la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18- 05-2016 (RJ 2016, 2750) , rec. 3435/2014, en la que se recordaba lo siguiente:

"Esa doctrina, es recordada por la STS/IV de 19 de junio de 2012 (RJ 2012, 8551) (rcud. 2200/2011), señalando que 'se recoge, entre otras, en las sentencias de 19 de enero de 1994 , 12 de diciembre de 1997 , 14 de diciembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de junio de 2003 , 3 de octubre de 2005 , 20 de julio de 2007 , 4 de marzo de 2008 y 25 de junio de 2009 . Establecen estas sentencias que 'la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores , se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita'.

Por ello, se recuerda en aquéllas SSTS, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señala que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, 'aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria'.

El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 , y más recientemente en una serie de SSTS relacionadas con la cesión ilegal estimada en la prestación de servicios para un Ayuntamiento, de las que a título de ejemplo se citan las de 27 de enero de 2.011 (RJ 2011, 2126) rec. 1813/2010 , y 2 de junio de 2.011 (RJ 2011, 5209) , rec. 1812/2010 .

En todas ellas se destaca la relevancia de la actuación empresarial en el marco de la contrata como factor esencial para la calificación de la situación resultante, de manera que, en definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores."

Proyectando todo lo anterior al supuesto de autos no cabe sino confirmar el criterio de la Magistrada de instancia pues lo que INSTITUTO CANARIO DE DESARROLLO CULTURAL SA hacía era simplemente, a través de su trabajadora Dª Alicia, comunicar a la actora los cometidos que tenía que llevar a cabo en cumplimiento del contrato que tenía suscrito con la empleadora de la demandante, FORUM ACTIVA CANARIAS SL, para la prestación de servicios de gestión administrativa consistentes en gestión de nóminas, altas y bajas, fundamentalmente, sin que ejerciera poder de dirección alguno sobre la misma, pues como expresa el inalterado hecho probado cuarto ni se le impartían instrucciones acerca del modo en que debía llevar a cabo su tarea, ni se le impartían órdenes.

Nada consta en el relato fáctico de la sentencia acerca de que la empleadora de la actora FORUM ACTIVA CANARIAS SL no contara con una real estructura organizativa y medios propios, con mando efectivo sobre sus trabajadores, con una actividad cierta y mando sobre la actora. El propio relato de hechos probados da cuenta de la existencia de un trabajador de Forum, el Sr. Secundino, a quien se da cuenta por trabajadores del Instituto Canario de las deficiencias observadas en la prestación del servicio por la actora, momento a partir del cual se decide el cese de la trabajadora.

Ninguna constancia en el relato fáctico hay a que no sea Forum quien gestionara las vacaciones y permisos de la demandante, formación profesional, prevención laboral o quien facilitase a la trabajadora los instrumentos de trabajo necesarios, elementos todos ellos relevantes para resolver acerca de la existencia de la cesión ilegal de trabajadores postulada por la demandante.

La recurrente señala en apoyo de su pretensión que en el Hecho Probado Cuarto de la sentencia se indica que las órdenes de trabajo se recibían del personal del Instituto Canario de Desarrollo Cultural SA.

En el caso de autos consta con nítida claridad que la sentencia indica en dicho Hecho Probado que no se se le decía a la trabajadora cómo debía realizar su trabajo, ni se le daban órdenes.

Con esas manifestaciones la recurrente viene a adentrarse en un argumentario que pasa por desconocer y no respetar el contenido de los hechos que han sido declarados probados para ofrecer un planteamiento que parte de presupuestos fácticos no recogidos en el relato histórico, sustentando sus razonamientos en afirmaciones que no vienen avaladas en los mismos, para incurrir de esta forma en un rechazable vicio procesal cual es la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', defecto que se produce cuando el recurso parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS 8-11-2017 (RJ 2017, 5295) , rec. 40/2017 - 3-5-2017 (RJ 2017, 3275) , rec. 123/2016; 11- 2- 2016, rec, 98/2015; 3-2-2016; rec, 31/2015, entre otras muchas), lo que en el caso de autos se manifiesta en desconocer gratuitamente el contenido de los hechos probados de la sentencia que se recurre. En efecto, en el presente caso la parte recurrente prescinde al hacer sus alegaciones del contenido de los hechos declarados probados, teniendo en cuenta circunstancias fácticas distintas, lo que no es posible en el ámbito de este recurso, pues el motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, tiene como presupuesto el que previamente se haya alcanzado un contexto fáctico que sea acorde con ello, sobre el que se pudiera aplicar las consecuencias jurídicas pretendidas en el recurso, de tal manera que dicho motivo puede quedar condicionado a esa previa aceptación del relato de hechos.

Por todas las razones expuestas, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.- Despejada la identidad del verdadero empleador de la actora, el siguiente motivo de revisión va dirigido a combatir la procedencia del cese acordado por la sentencia de instancia.

A propósito del cese en período de prueba de las trabajadoras embarazadas, en nuestra sentencia de 19 de enero de 2021, recaída en el recurso de suplicación 1077/2020 dijimos:

'El Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, procedió efectivamente a modificar los apartados 2 y 3 del artículo 14 del ET. Su redacción en el párrafo segundo que es el que nos interesa:

'2. Durante el periodo de prueba , la persona trabajadora tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

La resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo , desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el artículo 48.4, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad.'

El TSJª de Asturias en sentencia de 9 de abril de 2019, rec 508/2019, al resolver recurso de igual planteamiento, explica:

'La característica esencial del período de prueba radica en que durante el mismo las partes del contrato de trabajo tienen reconocida la facultad de dar por terminada libre y unilateralmente su relación en cualquier momento, sin necesidad de justificación alguna.

No obstante, la facultad empresarial de desistir excluye los supuestos en los que se produzca una discriminación prohibida ( TCo 94/1984 ; TS 6-7-90); en su aplicación se ha calificado como despido nulo toda extinción de la relación laboral cuyo móvil sea el embarazo de la trabajadora . Razonaba en tal sentido la STCo 166/1988, de 14 de octubre , con cita de la STC 94/1984 , que 'el ámbito de libertad reconocido por el art. 14.2 ET no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales, y que aunque la resolución del contrato no esté fundada en motivos tasados, sino en una decisión no motivada, no excluye que desde la perspectiva constitucional sea igualmente ilícita una resolución discriminatoria, ya que esa facultad resolutoria, de la que ha hecho uso la empresa, está limitada en el sentido de que no se puede hacer valer, por causas ajenas al propio trabajo, en contra de un derecho fundamental, como es el de la igualdad recogido en el art. 14 CE (Fj 4º)'. (...)

Fue a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que dio una nueva redacción Art. 55.5 del ET, cuando se empezó a tener en cuenta de manera más cabal la doble discriminación que sufren las mujeres con responsabilidades familiares, tanto por pertenecer al sexo femenino como por asumir tradicionalmente las tareas domésticas, lo que supone un factor de competencia desigual entre hombres y féminas en el acceso y promoción dentro del mercado de trabajo. Se trataría de evitar tanto que su condición de mujer, derecho y libertad a ser madre merme sus legítimas expectativas en el plano laboral profesional, como que éste incida de forma negativamente en el pleno desarrollo de las posibilidades propias de la referida condición, especialmente la maternidad.

Con posterioridad, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad, ha vuelto a modificar la redacción del precepto en aspectos que, sin embargo, no afectan a la regulación de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas en los términos introducidos por la Ley 39/1999 .

En este cambio de orientación tuvieron una decisiva influencia las SSTC 92/2008, de 21 de julio, y 124/2009, de 20 de junio , en las que el máximo intérprete de la Carta Magna deja bien claro que la protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía. La finalidad de la norma, esto es, del Art. 55.5 ET , es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento

del embarazo, prueba que en ocasiones puede ser enormemente complicada; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona ( art. 18 CE) y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno, pues en nuestro ordenamiento jurídico interno no existe ninguna norma que obligue categóricamente a la trabajadora a comunicar formalmente al empresario su estado de embarazo.

(...)Se configura así por el legislador un mecanismo de garantía reforzada en la tutela de las trabajadoras embarazadas, reforzamiento que posee, además, una clara relevancia constitucional.

En suma, tal como se refleja en su nueva redacción el Art. 14.2 del ET , se trata de un canon reforzado y de una inversión de la carga de la prueba a favor de la trabajadora embarazada, de suerte que el desistimiento empresarial en estos casos, al igual que acontece con el despido, está protegido con la nulidad objetiva, pero dejando a salvo la facultad de desistimiento del empresario cuando se acredite por la empresa, una causa real, suficiente y seria de extinción que pruebe que no hubo móvil discriminatorio por razón de sexo (embarazo ) y que daría lugar a declarar la extinción contractual ajustada a derecho; en otras palabras, el cese de la trabajadora embarazada es nulo, siempre que la empresa no haya justificado cumplidamente que la resolución del contrato no encubre un propósito discriminatorio, de suerte que si demuestra que el desistimiento obedece a causas estrictamente laborales, este es completamente legítimo,....'.

Proyectando lo anterior al caso de autos, impone la resolución de la cuestión controvertida partiendo de que el cese de una trabajadora embarazada, aún cuando éste tenga como causa la no superación del período de prueba, es nulo, aún cuando no sea conocido por la empresa la situación de embarazo, salvo si la empresa demuestra que el desistimiento obedece a causas estrictamente laborales, en cuyo caso se trataría de un cese legítimo.

Desde esa perspectiva, resultan relevantes los siguientes elementos extraídos todos ellos del inalterado relato de hechos probados:

-Una trabajadora de la entidad INSTITUTO CANARIO DE DESARROLLO CULTURAL SA, la Sra. Alicia, observó deficiencias en la prestación del servicio de la actora. Esta trabajadora lo comunicó al responsable del contrato con Forum, el Sr. Arcadio, que a su vez se lo indicó a un trabajador de Forum, el Sr. Secundino.

-Debido a la existencia de dichas quejas se decide la extinción del contrato de trabajo de la actora.

-La decisión del cese por no superación del período de prueba se comunica a la actora por teléfono.

-La actora a las 14.18 horas del día 6/4/21 remite a la Sra. Alicia, trabajadora de INSTITUTO CANARIO DE DESARROLLO CULTURAL SA, correo electrónico en el que le indica su situación de embarazo.

-En esta fecha la actora se encontraba embarazada de seis semanas.

-A las 18.44 horas del día 6/4/21 la empresa FORUM ACTIVA CANARIAS SL comunicó por escrito a la actora la finalización de la relación laboral por no superación del período de prueba.

En el caso de autos, la empresa no conocía la situación de embarazo de la trabajadora. De este modo, si bien resulta del relato fáctico el correo electrónico de la actora remitido horas antes de la comunicación por escrito de su cese poniendo en conocimiento su situación de embarazo que era solo de seis semanas, de ello no se puede concluir tal conocimiento por parte de su empleadora pues el correo no se remite a ésta sino a Instituto Canario de Desarrollo Cultural, se le había comunicado con anterioridad vía telefónica su cese y la decisión de cese ya se había adoptado también antes de dicho correo por la existencia de quejas por deficiencias en su trabajo.

Pero ello no impide, en un principio, que nos encontremos ante un despido nulo. Dada la situación de embarazo de la trabajadora al tiempo del cese, la declaración de que nos encontramos ante un cese válido impone a la empresa la acreditación de las razones por las que se procedió al cese por no superación del período de prueba descartando la presencia de todo móvil discriminatorio.

En el caso de autos, a la vista del inalterado relato de hechos, los motivos del cese por no superación del período de prueba aparecen fundados en la existencia de quejas por deficiencias en el trabajo desarrollado por la actora, que fueron comunicados por trabajadores del Instituto Canario a la empleadora de la actora, por lo que consta acreditada la concurrencia de una causa real, suficiente y seria, ligado al trabajo que la actora realizaba y su falta de aptitud para el mismo y la no existencia de indicio alguno de discriminación por razón del embarazo por lo que se debe concluir que se ha producido en el caso de autos una válida extinción del contrato de trabajo por no superación del período de prueba, que no constituye un despido.

Por todas las razones ya apuntadas procede concluir la desestimación del recurso, confirmando en su integridad la sentencia recaída en autos.

SEPTIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

OCTAVO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Antonia frente a la sentencia de fecha 12/1/22, del Juzgado de lo Social nº 1 de esta localidad, que se confirma.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Elegir párrafo pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.