Sentencia Social Nº 8142/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3983/2007 de 03 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43123 - 44 - 4 - 2006 - 0000454

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

En Barcelona a 3 de noviembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8142/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Cristina frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 23 de enero de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 292/2006 y siendo recurrido/a FUNDACIÓN PRIVADA FASS. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de julio de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de enero de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMANDO la demanda presentada por DÑA. Cristina en reclamación de cantidad contra la empresa FUNDACIÓN PRIVADA FASS, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la expresada demandada de las pretensiones formuladas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La actora DÑA. Cristina , provista de DNI nº NUM000 , comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa demandada el día 1/1/01, con categoría profesional de trabajadora familiar y salario mensual según Convenio de 785,34 euros mensuales (documentos nº 1 a 25 y 27 de la parte actora y documentos nº 2 y 4 de la demandada).

SEGUNDO.- La trabajadora manifestó a la empresa que no quería prestar servicios de atención domiciliaria a partir de las 17:00 horas ni realizar servicios relacionados con la infancia o con enfermos psiquiátricos, rechazando en numerosas ocasiones los servicios ofrecidos por la empresa que respondían a tales características. Ante ello, la empresa ofreció a la trabajadora reducir su jornada laboral adecuándola a los servicios que la trabajadora estaba dispuesta a realizar. La trabajadora rechazó tal propuesta. Como consecuencia de ello, la trabajadora y la dirección de la empresa pactaron que las horas de aquellos servicios que no fueran realizados por la trabajadora les serían descontadas mensualmente de su salario. En el acuerdo alcanzado por la trabajadora con la empresa estuvo presente el Sr. Eugenio , representante sindical de UGT en el Baix Camp (testifical de Dña. Soledad , jefa de relaciones laborales de la empresa, de Dña. Teresa , directora del servicio de Atención Domiciliaria y de Dña. Verónica , delegada de personal).

TERCERO.- La empresa descontó del salario de la trabajadora las siguientes cantidades:

-Mayo de 2.005: 211,2 euros.

-Junio de 2.005: 211,2 euros.

-Octubre de 2.005: 244,2 euros.

-Noviembre de 2.005: 277,2 euros.

-Diciembre de 2.005: 495 euros.

-Enero de 2.006: 495 euros.

-Febrero de 2.006: 257,4 euros.

-Marzo de 2.006: 297 euros.

-Abril de 2.006: 343,2 euros.

(documentos nº 5, 6, 11 a 13 y 15 a 18 de la parte actora y documentos nº 2, 3 y 10 de la demandada).

CUARTO.- Las cantidades descontadas durantes los referidos meses se corresponden al número de horas no realizadas por la trabajadora. El número de horas no realizadas fueron las siguientes:

-Mayo de 2.005: 32 horas.

-Junio de 2.005: 32 horas.

-Octubre de 2.005: 37 horas.

-Noviembre de 2.005: 42 horas.

-Diciembre de 2.005: 75 horas.

-Enero de 2.006: 75 horas.

-Febrero de 2.006: 39 horas.

-Marzo de 2.006: 45 horas.

-Abril de 2.006: 52 horas.

(documentos nº 5, 6, 7 y 9 de la demandada y testifical de la Sra. Soledad y de la Sra. Teresa ).

QUINTO.- La trabajadora no formuló protesta ni reclamación alguna a la dirección de la empresa por las cantidades que durante los meses antes señalados le fueron descontadas de su salario (testifical de la Sra. Soledad y de la Sra. Teresa ).

SEXTO.- La demandante reclama el pago de 2.831,40 euros correspondientes a las diferencias entre el salario según Convenio y el salario percibido durante los meses de mayo y junio de 2.005, octubre, noviembre y diciembre de 2.005 y enero, febrero, marzo y abril de 2.006.

SÉPTIMO.- La relación entre las partes se rige por el III Convenio Colectivo de empresas de atención domiciliaria de Catalunya (documento nº 1 de la demandada).

OCTAVO.- La trabajadora presentó demanda de conciliación el 6 de junio de 2.006, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el día 27 de junio de 2.006 con el resultado de intentado sin avenencia (folio 5). "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Fundación Privada Fass, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la trabajadora, contra la sentencia de instancia que desestima la demanda de reclamación de cantidad, porque considera probada la existencia de un pacto entre la empresa y la trabajadora para la deducción de las horas no trabajadas en aquellos servicios que la recurrente prefería no realizar.

Al amparo del párrafo b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se solicita la supresión del hecho probado segundo y la modificación del séptimo.

La primera de tales pretensiones no puede ser acogida, porque la sentencia razona de manera expresa que el contenido del hecho probado segundo se desprende sin la menor duda de la prueba testifical practicada en el acto de juicio.

Conforme a ese hecho probado, la actora manifestó a la empresa que ni quería prestar servicios de atención domiciliaria a partir de las 17 horas, ni realizar tampoco servicios relacionados con la infancia o con enfermos psiquiátricos, rechazando en numerosas ocasiones los servicios de estas características que le encomendaba la empresa. Como consecuencia de ello, la trabajadora y la empresa llegaron al acuerdo de que las horas de aquellos servicios no realizados por la trabajadora le serían descontadas mensualmente de su salario, estando presentes en este acuerdo un representante sindical de UGT.

Como razona expresamente la sentencia, la testifical en el acto de juicio de la delegada de personal, de la jefa de relaciones laborales y de la directora del servicio, es absolutamente rotunda, concluyente y coincidente en este extremos, lo que hace inviable la revisión propuesta en un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación, simplemente con base en el acta de conciliación para demostrar que el letrado asesor de la actora es de UGT, como si de esto debiera concluirse en consecuencia la inexistencia de aquel pacto.

Y tampoco ha de revisarse el ordinal séptimo, porque no hay la menor duda sobre el convenio colectivo de aplicación en su redacción anterior y la vigente.

SEGUNDO.- Idéntica solución desestimatoria merece el motivo segundo, que se formula por la vía del párrafo c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando infracción del art. 23 del convenio colectivo de aplicación.

Tal y como se declara probado en la sentencia de instancia, la trabajadora se venía negando reiteradamente a realizar determinados servicios de asistencia domiciliaria a partir de las 17 horas y en razón de las personas atendidas, llegando por ello a un pacto con la empresa para reducir su jornada de trabajo cuando le correspondía la realización de algunos de tales servicios, de modo que no percibía la retribución de las horas correspondientes a los mismos.

Ese pacto se alcanza en presencia de un representante del sindicato UGT, y aunque no se recoge por escrito, queda perfectamente acreditado con la rotunda prueba testifical practicada en el acto de juicio a tal efecto, y viene siendo aplicado pacíficamente entre las partes durante todo un año, mediante el sistema de deducir en la nómina de cada mes las hora son trabajadas voluntariamente por la actora.

Es cierto que el art. 23 del convenio colectivo contempla un específico mecanismo para regularizar la jornada de trabajo, pero no es menos cierto que en el caso de autos se produjo un acuerdo expreso entre ambas partes que entra dentro de la capacidad de negociación de la autonomía privada, que hace innecesario recurrir al mecanismo del art. 23 del convenio, que tan solo hubiera entrado en juego en el supuesto de que no se hubiere alcanzado pacto alguno ante la situación provocada pro la trabajadora al negarse a realizar determinados servicios.

Sin duda, pudo la trabajadora haber invocado en su momento la aplicación de lo dispuesto en el art. 23 del convenio colectivo y someterse al régimen de regularización de jornada previsto en este precepto con las consecuencias legales a ello inherentes, pero prefirió en cambio optar por alcanzar un acuerdo específico con la empresa en esta materia, lo que no viene impedido por dicho precepto convencional que no tiene naturaleza de derecho necesario indisponible, y a dicho pacto quedó sujeta la relación laboral desde ese momento, como acertadamente razona la sentencia de instancia que debe ser íntegramente confirmada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Cristina , contra la Sentencia de fecha 23 de enero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Reus, en el procedimiento número 292/06 , seguido en virtud de demanda de reclamación de cantidad formulada por la recurrente contra FUNDACION PRIVADA FASS, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.