Sentencia Social Nº 815/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 425/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00815/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2015 0104009

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000425/2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000725/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de GIJON

Recurrente/s: Francisco

Abogado/a:CESAR FERNANDEZ RODRIGUEZ

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , PROMOCIONES SAN ANDRES SL , MATERIALES CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES TUBOS Y PLASTICOS SL , CONCEPTOS CONSTRUCTIVOS DEL PRINCIPADO SL , EDUCASTUR SL , EDUCASA CONSTRUCCIONES SL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia nº 815/2015

En OVIEDO, a treinta de Abril de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NOFERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000425/2015, formalizado por el LETRADO CESAR FERNANDEZ RODRIGUEZ, en nombre y representación de Francisco , contra la sentencia número 296/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000725/2013, seguidos a instancia de Francisco frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PROMOCIONES SAN ANDRES, S.L., MATERIALES CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES TUBOS Y PLASTICOS, S.L., CONCEPTOS CONSTRUCTIVOS DEL PRINCIPADO, S.L., EDUCASTUR, S.L., EDUCASA CONSTRUCCIONES S.L., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Francisco presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , PROMOCIONES SAN ANDRES, S.L., MATERIALES CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES TUBOS Y PLASTICOS, S.L., CONCEPTOS CONSTRUCTIVOS DEL PRINCIPADO, S.L., EDUCASTUR, S.L. y EDUCASA CONSTRUCCIONES, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 296/2014, de fecha treinta de Julio de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-El actor nacido el NUM000 de 1949, cotizó a la Seguridad Social durante un total de 13.393 días, de los que 1648 días lo fueron en régimen de autónomos presentando descubiertos durante el periodo del enero de 2004 a diciembre de 2005 y diciembre de 2010.

SEGUNDO.-El resto de días (11745), fueron cotizados en el Régimen General. Varias empresas para las que prestó servicios no efectuaron cotizaciones correspondientes en los siguientes periodos:

Promociones S. Andrés, S.L. de 12-06-1991 a 11-12-1991 183 días

Mat. Const-Indus Tubos y Plás, S.L de 01-01-1997 a 30-04-1997 120 días

Conceptos Constr. Principado S.L. de 13-01-1999 a 23-07-1999 192 días

Eduastur de Construcciones S.L. de 01-11-1999 a 31-03-2001 517 días

Eduastur de Construcciones S.L de 01-05-2001 a 30-06-2001 61 días

Eduastur de Construcciones S.L de 01-08-2001 a 30-06-2002 334 días

Educasa de Construcciones S.L. de 01-10-2006 a 31-05-2007 243 días

Educasa de Construcciones S.L. de 01-07-2007 a 31-10-2007 123 días

Educasa de Construcciones S.L. de 01-12-2007 a 31-12-2008 396 días

TOTAL: 2.169 días

Cesó como trabajador en el régimen general de la seguridad en la empresa Educasa el 22 de diciembre de 2008 y pasando con posterioridad a percibir prestaciones de desempleo.

TERCERO.-Solicitó pensión de jubilación que fue denegada el 20 de mayo de 2013. Presentó reclamación previa, resuelta el 24 de julio de 2013.

CUARTO.-La base reguladora asciende para las prestaciones efectuadas en el régimen general (incluidos descubiertos) a la cantidad de 1130,13 euros en porcentaje de 88,80 euros.

Teniendo en cuenta todas las cotizaciones ascendería a 1394,52 euros y un porcentaje del 93%. Finalmente, teniendo en cuenta solo las efectuadas en régimen de autónomos (incluidos descubiertos) abonaría los 918,93 y un porcentaje del 85,10%.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando en parte la demanda presentada por D. Francisco declaro el derecho de éste a percibir una pensión de jubilación con las exclusivas cotizaciones efectuadas en el régimen general con una base reguladora de 1130,13 euros y un porcentaje del 88%, debiendo anticiparla el INSS y sin perjuicio de la obligación de las empresas codemandadas a responder en la proporción correspondiente a su descubierto.

Respecto del computo recíproco de cotizaciones entre el régimen general y el de autónomos, no procede, salvo que proceda atender la invitación de pago de los descubiertos, en cuyo caso, la base reguladora ascendería a 1394,52 euros y un porcentaje del 93%. La fecha sería el primero del mes siguiente a aquel en que tuvo lugar el ingreso de las cuotas adeudadas.

CUARTO:Con fecha veintidós de setiembre de dos mil catorce se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Estimar la solicitud de INSS de aclarar la Sentencia dictada en este procedimiento con fecha 30/07/2014 en el sentido que se indica a continuación:

En el fallo donde dice '... con una base reguladora de 1130,13 euros y un porcentaje del 88%, ...' debe decir '... con una base reguladora de 1130,13 euros y un porcentaje del 88,80%...'.

QUINTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Francisco formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de febrero de 2015.

SEPTIMO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de marzo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:El demandante durante su actividad profesional ha estado de alta en dos regímenes de la Seguridad Social: el Régimen General (RG) y el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA). El 20 de mayo de 2013, días después de cumplir 64 años, solicitó pensión de jubilación, que el INSS le denegó. En la vía judicial, el Juzgado de lo Social núm. 4, de Gijón, estimando parcialmente la demanda, efectúa dos pronunciamientos: a) le reconoce pensión de jubilación, que fija computando solo el tiempo de servicios en el RG, incluidos los periodos en que las empresas no cotizaron a la Seguridad Social; b) de forma alternativa, le reconoce pensión de jubilación resultado de computar las cotizaciones en el RG y en el RETA, pero supeditando el derecho al abono por el demandante de las cuotas en descubierto que tiene en el RETA.

Sólo el demandante recurre en suplicación la sentencia con el objetivo de, a partir del computo de las cotizaciones en ambos regímenes, obtener una pensión equivalente al 92,5% de la base reguladora de 1394,52 € con eficacia retroactiva al cumplimiento de los 64 cuatro años de edad. Coincide con el segundo pronunciamiento del Juzgado salvo en una ligera diferencia en el porcentaje de la base reguladora (92,5% frente al 93% fijado en la sentencia) y en la supresión del condicionante puesto para el inicio de efectos: el pago de las cuotas del RETA en descubierto.

El recurso plantea tres cuestiones: el cómputo del servicio militar obligatorio, con el límite máximo de un año, para determinar el porcentaje de la pensión; la inexistencia de descubiertos en el RETA que penalicen el acceso a la pensión causada con el cómputo recíproco de las cotizaciones de ambos regímenes; y el coeficiente reductor de la pensión aplicable.

SEGUNDO:El recurso comienza con un motivo, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, dedicado a la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

En este apartado, la primera petición afecta al hecho segundo y consiste en añadir que 'el actor ha realizado el servicio militar obligatorio durante un año, 2 meses y 27 días, durante el periodo comprendido entre el 18 de octubre de 1971 y el 15 de enero de 1973'.

La adición queda efectivamente acreditada con la certificación expedida por el Delegado del Ministerio de Defensa en Asturias (folio 184), documento que el recurrente cita.

TERCERO:El segundo intento revisor afecta igualmente al hecho segundo y también es una adición para la que propone la redacción siguiente:

'El recurrente que ha estado de alta en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, acredita en el mismo 1.617 días cotizados correspondientes a los siguientes periodos: del 1-8-1979 al 31-10-1979 (92 días; del 1-5-1988 al 31-8-1989 (488 días); del 1-3-2003 al 31-12-2003 (306 días) y del 1-2-2004 al 31-12-2005 (731 días)'

La respuesta a esta petición revisora debe comenzar indicando que es la Juzgadora de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - art. 97.2 LRJS -. En su examen sobre esos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria - art. 190.2 LRJS - excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores de la Juzgadora cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial - art. 193 b) LRJS -.

Ahora bien, ni cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los arts. 193 b ) y 196 LRJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error de la Magistrada. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.

La solicitud del recurrente no cumple estas condiciones. De los periodos de cotización recogidos en el añadido propuesto únicamente resulta polémico el último: de 1 de febrero de 2004 al 31 de diciembre de 2005. Para acreditar que corresponde a tiempo cotizado y computable, el demandante cita la resolución denegatoria de la reclamación previa y su anexo 'Historial de cotizaciones' (folios 66 a 70 de los autos)'.

Ciertamente la sola lectura de este anexo parece sustentar la afirmación del recurso pues sin matización alguna refiere ese periodo como cotizado y lo suma para obtener la cotización total en el RETA (1648 días) y la cotización total en ambos regímenes (13.393 días). El documento, sin embargo, no es una certificación de la TGSS, que tendría una eficacia probatoria prevalente, sino un informe del INSS que contiene datos contradictorios con la resolución desestimatoria de la reclamación previa a la que acompaña, pues en el hecho tercero de ésta, refiriéndose al RETA, se indica la existencia de 'una deuda vigente en el periodo de 01/01/2004 a 31/12/2005'; y en el hecho cuarto se especifica que una de las causas de denegación de la pensión fue 'no encontrarse al corriente en el pago de cuotas a la S. Social en el periodo de alta en Autónomos de 01/2004 a 12/2005 (...)'. Este impago persistía al tiempo de rechazar el INSS la reclamación previa, a diferencia de la cuota de Convenio Especial en el Régimen General correspondiente al mes de diciembre de 2010, que si se abonó según el hecho sexto de la resolución administrativa comentada (la sentencia de instancia se equivoca en el hecho primero al declarar en descubierto esa cuota de diciembre de 2010). El impago en el RETA ya se había hecho constar en la primera resolución del INSS (folio 62), en el expediente administrativo es objeto de mención en varias ocasiones mediante anotaciones manuscritas (folios 71, 75, 77, 79) y el demandante no atendió la invitación a su pago. Finalmente, la sentencia considera que las cuotas del RETA siguen en descubierto y tal conclusión debe mantenerse, dado que el documento carece de primacía y no desautoriza de modo directo, claro e incuestionable el resultado de la valoración judicial.

CUARTO:El recurrente solicita asimismo la modificación del hecho cuarto, para cambiar la cuantía de la base reguladora y el porcentaje a aplicar sobre ésta para determinar el importe de la pensión. Así, señala una base reguladora mensual de 1394,92 € y respecto del porcentaje interesa que el texto figure redactado en los términos siguientes:

'El recurrente acredita un periodo de cotización de 11.475 días en el Régimen General de la Seguridad Social; 1617 en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y 365 se le imputan por haber efectuado el Servicio Militar. Acredita un total de cotizaciones a la Seguridad Social de 13.727 días, equivalentes a 37 años y ocho meses completos. En consecuencia, el porcentaje a aplicar sobre la base es del 92,5% sobre la base reguladora de 1.394,52 € mensuales por lo que la pensión ha de fijarse en 1.289,9 euros mensuales'.

El Juzgado en el hecho cuarto de su sentencia incluye en el relato fáctico las diferentes bases reguladoras y porcentajes de la misma que resultarían según las cotizaciones tenidas en cuenta: las de ambos regímenes; sólo las del RG; o sólo las del RETA. La sentencia contiene los datos de estas tres posibilidades y el recurrente limita las referencias para acomodarlas a su pretensión, anticipando la solución jurídica que defiende. El relato de hechos probados no puede contener afirmaciones de esta naturaleza que son el resultado de aplicar razonamientos jurídicos a las premisas fácticas e incurren en el defecto de adelantar la decisión del recurso.

Resulta, por otra parte, admitido por el INSS en la resolución desestimatoria de la reclamación previa que si la pensión de jubilación se causa sumando las cotizaciones del RG y del RT, la base reguladora mensual asciende a 1394,52 € y la prestación equivaldría al 93% de esta cantidad, esto es, un porcentaje ligeramente superior al reclamado por el demandante (92,5%). Las hojas de cálculo citadas en el recurso (folios 83 y 84, 90 y 91) no hacen sino confirmar los datos aceptados por la Entidad Gestora de la Seguridad Social para el caso de totalizarse las cotizaciones de ambos regímenes.

QUINTO:El recurso dedica tres motivos de recurso a la crítica jurídica de la sentencia a través del cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS. En el primero de éstos denuncia la infracción del art. 161 bis. 2 c) de la Ley General de la Seguridad Social a fin de que el tiempo de servicio militar, con el límite máximo de un año, se le compute como tiempo cotizado eficaz para determinar el porcentaje de la base reguladora de la pensión.

Atribuye sin embargo a la norma invocada un sentido que no tiene. El art. 161 bis.2 c) de la Ley General de la Seguridad Social , tanto en la redacción posterior a la Ley 27/2011, de 1 de Agosto, de actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, como en la anterior que es la aplicada por el INSS según se desprende de exigir sólo 30 años de cotización efectiva para tener derecho a la jubilación anticipada (en consonancia con la disposición final duodécima de la Ley 27/2011 ), únicamente considera el tiempo de servicio militar obligatorio, con el límite máximo de un año, para acreditar el periodo mínimo de cotización necesario para la jubilación anticipada. Pero no extiende su eficacia mas allá de esta finalidad de completar el periodo de carencia y tal extensión no cabe a falta de una norma que la permite; en este sentido, la disposición adicional vigésimo octava de la Ley 27/2011 , no ha sido objeto del desarrollo legal imprescindible según su tenor literal para que la prestación de servicio militar sea tenida en cuenta.

SEXTO:El segundo error en la aplicación del derecho denunciado en el recurso tiene por objeto la normativa sobre el computo reciproco de las cotizaciones del RETA y del RG. El demandante alega la infracción del art. Único del Decreto 2957/1973 y del art. 35.1 y 2 del Decreto 2530/1970 regulador del RETA.

El motivo debe desestimarse al apoyarse en un hecho distinto de los acreditados. En efecto, consta que el demandante al solicitar la jubilación anticipada tenía en descubierto las cuotas del RETA correspondientes a los años 2004 y 2005, deuda que continuaba 'viva' a tenor de las manifestaciones del INSS y de los hechos recogidos en la sentencia de instancia. Sin atender al pago de estas cuotas, para lo que fue invitado por el Instituto demandado, las cotizaciones del RETA no pueden aprovecharse mediante el sistema de computo reciproco de cotizaciones ( art. 28.2 Decreto 2530/1937 ). El recurso intentó modificar ese dato del descubierto pero el intento no tuvo éxito, por lo que la censura jurídica ligada al mismo carece de base.

SEPTIMO:Por último, el recurso denuncia la infracción del art. 161 bis.2 a) de la Ley General de la Seguridad Social . Alega que la aplicación por trimestres del coeficiente reductor de la pensión, da un resultado de 7,5% de reducción, por lo que la pensión equivaldría al 92,5% de la base reguladora.

Tampoco este motivo puede tener éxito. La desestimación de los previos cierra el pago a la posibilidad tomar en consideración las cotizaciones del RETA. Con las cotizaciones del Régimen General, el cálculo del INSS (33 años cotizados y un porcentaje de base reguladora de 88,80%), acogido en la sentencia de instancia, aplica el coeficiente reductor de acuerdo con el art. 161 bis.2 LGSS , esto es, teniendo presente, además del tiempo de cotización, que el demandante solicitó la jubilación anticipada con 64 años de edad.

Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Francisco contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PROMOCIONES SAN ANDRES, S.L., MATERIALES, CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES TUBOS Y PLASTICOS, S.L., CONCEPTOS CONSTRUCTIVOS DEL PRINCIPADO, S.L., EDUCASTUR, S.L. y EDUCASA CONSTRUCCIONES, S.L., sobre Jubilación, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.