Sentencia SOCIAL Nº 815/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 240/2018 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000240/2018
NIG: 3803844420170004079
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000815/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000561/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: SERVICIO CANARIO DE EMPLEO; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC SCT
Recurrido: Silvia ; Abogado: ALICIA BEATRIZ MUJICA DORTA
Recurrido: Benedicto ; Abogado: ALICIA BEATRIZ MUJICA DORTA
Recurrido: Zaida ; Abogado: ALICIA BEATRIZ MUJICA DORTA
Recurrido: María Dolores ; Abogado: ALICIA BEATRIZ MUJICA DORTA
En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000240/2018, interpuesto por D./Dña. SERVICIO CANARIO DE
EMPLEO, frente a Sentencia 000479/2017 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos
Nº 0000561/2017-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./
Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Silvia , Benedicto , Zaida y María Dolores , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado/a D./Dña. SERVICIO CANARIO DE EMPLEO y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 22/12/2017, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Doña Silvia , D. Benedicto , Dña. Zaida y DÑA. María Dolores prestan servicios para el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO, como personal laboral indefinido, grupo profesional I, IV, I y IV, respectivamente, y percibiendo un salario bruto mensual prorrateado conforme a convenio. (hecho no controvertido)

SEGUNDO.- La ley de presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias ley 10/2012, de 29 de Diciembre, determinó en su disposición adicional 57: Durante el ejercicio 2013 la jornada de trabajo del personal funcionario interino, del personal laboral indefinido que haya sido declarado como tal por resolución judicial o administrativa y del personal laboral temporal, incluidos en el ámbito de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Canarias, de sus organismos autónomos y entidades de Derecho público con presupuesto limitativo, se reduce en un 20 por 100, reduciéndose en el mismo porcentaje sus retribuciones, por razones de contención del gasto público y con la finalidad de mantener el empleo público.La reducción anterior será de aplicación al personal señalado, sin perjuicio de las reducciones de jornada que, por aplicación de normas legales, reglamentarias o convencionales, se encuentre disfrutando a título individual.

2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, el personal con jornada de trabajo a tiempo parcial inferior a veinticinco horas semanales de trabajo efectivo en cómputo anual experimentará una reducción de jornada de un 10 por 100, reduciéndose en el mismo porcentaje sus retribuciones.

3. El Consejo de Gobierno, a propuesta de las consejerías de Presidencia, Justicia e Igualdad y Economía, Hacienda y Seguridad, podrá aprobar las medidas necesarias para minorar o dejar sin efecto la reducción de jornada de trabajo y proporcional de retribuciones prevista en esta disposición.

4. La presente disposición adicional no se aplicará al personal al servicio de los órganos judiciales y fiscales de la Administración de Justicia, al personal docente no universitario ni al personal funcionario, laboral y estatutario que presta servicios en las gerencias y centros de salud del Servicio Canario de la Salud, ni al personal de Instituto Canario de Hemodonación y Hemoterapia que presta servicios en la red transfusional y bancos de sangre.



TERCERO.- La jornada de los actores se redujo en un 20% en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2013 y el 30 de abril de 2013. (hecho conforme)

CUARTO.- Por acuerdo del Gobierno de canarias del 4 de abril de 2013, se deja sin efecto la reducción de jornada de trabajo y proporcional de retribuciones de los funcionarios interinos y del personal laboral indefinido temporal del ámbito de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Canarias, con efectos desde el 1 de mayo de 2013.

Por acuerdo de 28 de Noviembre de 2013 , se entrega a los funcionarios públicos y personal laboral afectado por dicha modificación, un documento de adhesión a fin de que hagan manifestación de voluntad expresa en relación al abono en nómina, en el mes de diciembre de 2013, de las cantidades equivalentes a las retribuciones dejadas de percibir en el periodo de enero a abril del año 2013, quedando obligados a recuperar la parte de la jornada no realizada durante los meses de referencia, en los términos que se establezcan por la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad.



QUINTO.- Los actores firmaron el acuerdo de adhesión del 28 de Noviembre de 2013 y procedieron a la recuperación del 20% de jornada que había sido objeto de reducción previa.



SEXTO.- La Sentencia TC (Pleno) 71/2016, de 14 abril, Rec. 389/2014, declara inconstitucional y nula la disposición adicional quincuagésima séptima de la presente Ley 10/2012, de 29 de diciembre, en la parte de la misma que se refiere al personal laboral indefinido y al personal laboral temporal, lo que conlleva la nulidad e inconstitucionalidad del inciso contenido en su rubrica 'y del personal laboral indefinido y temporal' y la del inciso 'del personal laboral indefinido que haya sido declarado como tal por resolución judicial o administrativa y del personal laboral temporal' contenido en su apartado 1.

SÉPTIMO.- El valor de la hora ordinaria de trabajo y de la hora extraordinaria, para cada uno de los actores, asciende a las siguientes cantidades, conforme a su categoría profesional y de acuerdo con lo dispuesto en las tablas salariales del convenio colectivo de aplicación: Dña Silvia , HO: 24,88 euros HE:43,54 D. Benedicto , HO:11,54 euros HE: 20,20euros Dña. Zaida , HO: 24,64 y HO: 43,12 euros Dña. María Dolores HO: 11,79 y HE: 20,63 OCTAVO.- Los demandantes presentaron reclamación administrativa previa en fecha 7 de abril de 2017.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE, la demanda presentada por doña Silvia , D.

Benedicto , Dña. Zaida y DÑA. María Dolores , frente al SERVICIO CANARIO DE EMPLEO y, en consecuencia, se condena a la parte demandada a abonar a los actores las siguientes cantidades, en concepto de horas extraordinarias: Dña Silvia : 3.836,30 euros.

D. Benedicto : 1.662,46 euros.

Dña. Zaida : 3.716,94 euros.

Dña. María Dolores : 2.166,15 euros.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

SERVICIO CANARIO DE EMPLEO, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 9/7/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Se insta por el Servicio Canario de Empleo, recurso de suplicación al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y al amparo de la letra c) por infracción de la sentencia del TC 71/2016, de 14 de abril, así como la de la Sala de lo Social del TSJC de 31/8/2016, en materia de conflicto colectivo, y jurisprudencia que interpreta la teoría de los actos propios. Solicita se estime el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda.

La parte actora solicitó su desestimación.



SEGUNDO.- Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso 1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos: A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3- 99 ), 'la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas.' Según la sentencia del TC 146/08 , '(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2).'Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, 'por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)' . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 . Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia: Incongruencia interna , esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo. Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante. Incongruencia 'extra petitum', -que es la invocada en este motivo de recurso por el FOGASA-, y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Entiende la parte recurrente que se incurre en incongruencia omisiva al no resolver la sentencia dos excepciones procesales planteadas por la misma, la incompetencia de jurisdicción y la falta de acción.

No es correcta la afirmación de incongruencia omisiva en relación con la falta de acción. El fundamento de derecho tercero manifiesta porque no da validez a los acuerdos alcanzados entre los trabajadores y la Administración empleadora, con lo que resuelve la inexistencia de falta de acción que tiene como presupuesto la validez de los acuerdos.

En relación con la falta de competencia la misma se resuelve implícitamente al entrar en el fondo del asunto,y en cualquier caso, puede reproducirse por la parte en el recurso de suplicación, en censura jurídica, sin que sea necesario retrotraer las actuaciones al momento de dictarse sentencia. Sin embargo, la parte no plantea ningún motivo de censura jurídica al respecto.

Ahora bien, la falta de jurisdicción es una cuestión de orden público y como tal debe ser analizada incluso de oficio por la Sala.

La cuestión que subyace en autos es si las horas realizadas con posterioridad al acuerdo entre trabajadores y empleadora, para recuperar la reducción del 20% de jornada y salario, deben ser consideradas o no como horas extras. No se trata de la responsabilidad patrimonial del Estado o Administración Público por un funcionalmente anormal de la misma, y frente a particulares, que es lo que reza el artículo 32.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre del Régimen Jurídico del Sector Público; sino ante la obligación de la empleadora de abonar como horas extras un exceso de jornada ordinaria. Se trata de una cuestión, sea cualquiera que sea el nombre dado por las partes, de carácter laboral en el seno de una relación entre trabajador y empleador, y, por tanto, de exclusiva competencia de la jurisdicción laboral.



TERCERO.- La cuestión que subyace en autos se centra en la validez de los acuerdos alcanzados entre empresa y trabajadores en noviembre de 2013 para recuperar el 20% de jornada reducido con recuperación del tiempo de jornada no realizado. Y ello antes de que se dictará la sentencia del TC 71/2016, de 14 de abril, recurso 389/2014, que declara inconstitucional y nula la disposición adicional quincuagésima séptima de la ley 10/2012 de 28 de diciembre.

Al amparo de la letrad c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia como infringida dicha sentencia y la dictada por el TJS de Canarias, en el conflicto colectivo.

La STC refiere en su fallo Estimar la presente cuestión de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declarar inconstitucional y nula la Disposición Adicional quincuagésima séptima de la ley 10/2012, de 29 de diciembre , de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2013 en la parte de la misma que se refiere al personal laboral indefinido y al personal laboral temporal, lo que conlleva la nulidad e inconstitucionalidad del inciso contenido en su rúbrica 'y del personal laboral indefinido y temporal' y la del inciso 'del personal laboral indefinido que haya sido declarado como tal por resolución judicial o administrativa.

Dice la STSJ de Canarias de 31/8/2016: En consecuencia, las Instrucciones dictadas por el Director General de la Función Pública de la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad del Gobierno de Canarias el día 10-1-2013 en aplicación de dicha Disposición Adicional 57ª de la Ley 10/2012, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2013, devienen también nulas en los mismos términos que ha sido declarada nula la referida norma presupuestaria por el Tribunal Constitucional, al haber establecido un tratamiento discriminatorio entre aquellos grupos de trabajadores, mediante la reducción de la jornada en un 20%, con disminución retributiva en el mismo porcentaje, aplicada en exclusiva a los indefinidos declarados como tales por resolución judicial o administrativa y a los temporales. Ello conlleva la nulidad de todas las medidas adoptadas por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, sus Organismos Autónomos y Entidades de Derecho Público con presupuesto limitativo en ejecución de tales Instrucciones durante el tiempo de su vigencia respecto de dichos trabajadores, lo que debe ser declarado, con desestimación de la demanda y absolución de los demandados.

Sostiene la demandada que al no fijarse las consecuencias de la nulidad en las sentencias citadas, no cabe fijar efectos retroactivos a las consecuencias de tales sentencias, y que los actores no pueden ir en contra de sus propios actos, cuando firmaron los documentos de adhesión al acuerdo del Gobierno de 28 de noviembre de 2013, por el que se deja sin efecto la reducción de jornada de trabajo y proporcional de las retribuciones de los funcionarios interinos y del personal laboral indefinido y temporal del ámbito de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Canarias prevista en la Disposición Adicional Quincuagésima séptima de la Ley 10/2012, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales de la CCA de Canarias para el 2013; y ello porque en esos acuerdos se señala que se desiste de cuantas reclamaciones administrativas y acciones judiciales ha promovido frente a la aplicación de la citada Disposición, renunciando igualmente a plantear en el futuro cualquier otra reclamación, en sede administrativa o judicial, en contra de su aplicación.

A pesar de la adhesión de dichos acuerdos en noviembre de 2013, los actores reclaman se les abone la compensación económica indemnizatoria referente a la reducción del 20% de jornada por daños y perjuicios, subsidiariamente el importe de las horas realizadas como horas extras o bien subsidiariamente la diferencia entre el coste de horas ordinarias y extraordinarias por las horas compensadas. Y ello con base en que se ha producido una situación desigual entre trabajadores laborales que si compensaron las horas y otros que no las compensaron y que a partir de la sentencia han visto abonadas las horas reducidas.

La sentencia de instancia estima la demanda y condena al abono del importe como horas extras del período de jornada que se realizó para compensar la jornada reducida.

En primer lugar, y empezando por el final, para que puede haber una situación desigual es necesario que las situaciones sean absolutamente comparables y no es el caso de autos. La desigualdad entre los trabajadores viene motivado por el acuerdo libre de los trabajadores que decidieron aceptar el acuerdo de adhesión que se les ofrecía para así recuperar el salario detraído a cambio de completar la jornada perdida, frente a otros trabajadores que libremente decidieron no aceptar el acuerdo y estuvieron a la espera de las resoluciones judiciales sub iudice.

No puede hablarse de trato desigual cuando la desigualdad viene motivada por un acuerdo libre del trabajador, que conociendo la existencia de un procedimiento de conflicto colectivo entablada en febrero de 2013, decidieron libremente, no esperar a su resolución y pactar con su empleadora la recuperación de salario con recuperación de las horas dejadas de trabajar.

Sostiene la sentencia, que los acuerdos firmados por los trabajadores, no tiene validez por cuanto la nulidad de una norma conlleva la de todos los actos que traigan causa de la misma.

La norma anulada es la disposición adicional quincuagésima séptima de la Ley 10/2012, de 29 de diciembre y las Instrucciones dictadas por el Director General de la Función Pública de la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad del Gobierno de Canarias el día 10-1-2013 en aplicación de dicha Disposición Adicional 57ª de la Ley 10/2012, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2013, y todas las medidas adoptadas por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, sus Organismos Autónomos y Entidades de Derecho Público con presupuesto limitativo en ejecución de tales Instrucciones durante el tiempo de su vigencia respecto de dichos trabajadores.

El acuerdo del Gobierno de Canarias de 4/4/2013 se dicta durante la vigencia de la medida, pero tiene por objeto dejar sin efecto la misma, con efectos del 1 de mayo de 2013, de tal manera que la medida sólo se mantiene vigente del 1/1/2013-30/4/2013. No se trata, por tanto, de un acuerdo dictado en ejecución de la disposición adicional quincuagésima séptima de la Ley 10/2012, sino en contra de ella, porque dejaba sin efecto la reducción. No queda, en consecuencia, afecta por la declaración de nulidad de la sentencia de conflicto colectivo. Así la nulidad de la Disposición e instrucción que se dicta en su ejecución, no afecta al acuerdo de 4/4/2013 ni a los acuerdos firmados el 28/11/2013.

Los trabajadores asumieron libre y voluntariamente en noviembre de 2013, sin querer esperar al resultado judicial, la compensación de las horas de trabajo que iban a ser retribuidas, y así fue, con lo que no existe una jornada de trabajo prestada sin remuneración.

La desigualdad es fruto de un acuerdo libre y voluntario de los trabajadores, que decidieron no esperar a los pronunciamientos judiciales. Así podría darse el caso a la inversa, esto es, que la sentencia del TC hubiera declarado constitucional la DA, y los trabajadores que no se adherido al acuerdo no hubieran percibido cantidad alguna. Los actores quisieron no asumir riesgo 'judicial' alguno y prestaron unas horas de trabajo que fueron retribuidas.



CUARTO.- Ahora bien, lo que pactan los trabajadores es realizar una jornada más allá de la jornada ordinaria de trabajo para compensar la jornada pérdida.

Artículo 35 ETT Horas extraordinarias 1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

Conforme a este artículo si se realiza una jornada de trabajo superior a su duración máxima, y es lo que tuvieron que hacer los actores para recuperar la jornada reducida unilateralmente por el empresario, estaríamos ante la realización de horas extraordinarias. Las horas extraordinarias deben retribuirse conforme a la cuantía que se fije. Se trata de una obligación legal impuesta en el ETT.

Para que sea válido el pacto entre las partes, ambas deben respetar los mínimos de derecho necesario fijados en el ETT, que exige el abono de la hora extra conforme a la cuantía fijada en convenio colectivo.

Si ambas partes acuerda recuperar jornada, realizando horas más allá de la jornada ordinaria, el importe de esas horas debe retribuirse como hora extra, pues por más que se trate de recuperar una jornada pérdida, se trata de horas extras al realizarse por encima de la jornada ordinaria de trabajo. Y téngase en cuenta que la decisión de reducir la jornada no fue fruto de la negociación colectiva sino una decisión de la Administración, con lo que no puede hablarse de compensar horas dejadas de prestar voluntariamente y por conveniencia personal del trabajador, sino de compensar horas en las que su empleadora no le dejo prestar servicios.

El acuerdo no podía fijar una cuantía inferior para las horas a recuperar que las que fija el CC para la hora extra, desde el momento que las horas se iban a recuperar realizando una jornada ordinaria superior a la pactada.

Procedía, en consecuencia, estimar la última de las pretensiones subsidiarias efectuada por la parte actora, esto es, el abono de la diferencia entre la hora ordinaria y la hora extra.

Así le correspondía a cada trabajador las siguientes cantidades: 1. Dña Silvia : 1644,13 euros.

2. D. Benedicto : 712,72 euros.

3. Dña. Zaida : 1592,98 euros.

4. Dña. María Dolores : 928,2 euros.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La estimación parcial del recurso supone la devolución del depósito, sin condena en costas.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. SERVICIO CANARIO DE EMPLEO, contra Sentencia 000479/2017 de 22 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000561/2017-00, sobre Reclamación de Cantidad, con revocación de la misma y en su consecuencia, condenamos al Servicio Canario de Empleo al abono de las siguientes cantidades: 1. Dña Silvia : 1644,13 euros.

2. D. Benedicto : 712,72 euros.

3. Dña. Zaida : 1592,98 euros.

4. Dña. María Dolores : 928,2 euros. Se acuerda la devolución total del depósito y, si las hubiere, la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de la condena efectuada por la sentencia de instancia y la presente resolución, o la cancelación, también parcial, de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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