Sentencia Social Nº 8155/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6466/2007 de 04 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0008048

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 4 de noviembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8155/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Jesús Luis frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 9 de mayo de 2007 dictada en el procedimiento nº 189/2007 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Mutua Egara, Aplifun, S.A. y -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15.03.07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que con ESTIMACION de la excepción de falta de legitimación pasiva, debo ABSOLVER a EGARSAT, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 276.

Que con DESESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por D. Jesús Luis , debo ABSOLVER a TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa APLIFUN SA respecto a las pretensiones ejercitadas por la parte actora."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º. Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 12 de esta localidad se declaró al trabajador , actor, en situación de Incapacidad Permanente en grado de total para su profesión habitual de carretillero en fábricas de moldes, derivada de enfermedad profesional por hipoacusia neurosensorial bilateral (no controvertido).

2º. En fecha 15 de Marzo de 2006 la Inspección de Trabajo informa respecto a las condiciones de trabajo del actor (por todos el doc nº 1 de la empresa).

3º. Por Resolución del INSS se denegó la pretensión del actor respecto a la imposición de recargo a la empresa. Consta la preceptiva reclamación previa (no controvertido).

4º. El actor tiene como profesión habitual la de carretillero, si bien de forma no constante, podría ser una vez a la semana, realizaba labores de limpieza de molino (hecho reconocido por la propia empresa). La empresa tiene evaluado el puesto de trabajo de carretillero y de limpieza de carro y/o molino ( doc nº 2 , 5 y 6 empresa ).

El actor ha recibido formación específica en la empresa sobre riesgos laborales (doc nº 4 empresa).

5º. El actor ha pasado reconocimientos médicos periódicos (doc nº 3 de a empresa; hecho reconocido por el actor). En el año 2004, 2005 consta la declaración de apto del actor si bien condicionado, en concreto, condicionado a seguimiento de medidas de protección y salud relacionadas con la presencia de ruido en el lugar de trabajo (doc nº 3 de la empresa). La empresa ha proporcionado al trabajador EPI, en concreto, auriculares desde el año 2003 .En el año 2005 se adquieren por la empresa auriculares 3M de alta atenuación (doc nº 12 de la empresa, Inspección de Trabajo).

6º. En fecha 18 de octubre de 2005 se realiza un detallado estudio por parte de los servicios externos de prevención del riesgo laboral de la empresa, Catalana de Prevenció i Salut, en el que se analiza de forma específica el trabajo desarrollado por el actor y en el que se llega a la conclusión que el nivel de ruido en ningún lugar de trabajo es inferior a 80 dB En el mismo informe se establecen unas conclusiones entre las que se destacan la utilización de atenuadores acústicos, la utilización de rasqueta para la limpieza del carro y molino, o recubrir de forma total la cabina de la carretilla (doc nº 7 de la empresa).

En todas las mediciones realizadas en la empresa , los niveles de ruido se encuentran en los niveles 1, 2 (inspección de trabajo).

7º. En fecha 2 de enero 2006 el actor interesó el cambio de puesto de trabajo que fue aceptado por la empresa que lo sitúa en la sección caja fría donde los niveles de ruido son inferiores a 90 dB. A pesar de ello se le entrega protectores auditivos (doc nº 9 empresa, Inspección de Trabajo).

8º. El actor obtiene el carnet de carretillero en el año 2003 (doc nº 13 actor).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes contrarias este fue impugnado por la demandada Aplifun, S.A., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita al amparo del apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión del hecho declarado probado cuarto, en el sentido de proponer la siguiente redacción: " El actor tiene como profesión habitual la de carretillero, si bien diversas veces en la semana realiza labores de limpieza de molino". En definitiva con esta revisión, se persigue por una parte alterar la certeza alcanzada por el Juzgador a través de la prueba de interrogatorio, inhábil para esos menesteres, y por otra parte, suprimir, toda referencia a que el puesto de trabajo de carretillero y de limpieza del carro y/o molino esta convenientemente evaluado por la empresa, convicción que ha sido obtenida por el Magistrado, a partir de los documentos, 2,5 y 6, documentos que, no son impugnados por la actora. Es cierto que la parte recurrente, cita y señala otros documentos, pero estos por si mismos sólo reflejan una cosa, que el magistrado no ha cometido error alguno en la valoración de las pruebas en las que asienta la redacción del hecho impugnado, lo que debe provoca que el motivo debe ser rechazado.

SEGUNDO.- Bajo el mismo apartado b) del artículo 191 del TRLPL, se nos requiere para que modifiquemos la redacción del hecho quinto , en el sentido de hacer constar que: " El actor ha pasado reconocimientos médicos periódicos (doc. Nº 3 de la empresa; hecho reconocido por el actor). En el año 2004, 2005 consta la declaración de apto del actor si bien condicionado, en concreto, condicionado a seguimiento de medidas de protección y salud relacionadas con la presencia de ruido en el lugar del trabajo (doc. Nº 3 de la empresa). De los testimonios de trabajadores de la empresa y de las apreciaciones periciales se deduce que la empresa no aplicó medidas de protección individual auditiva" El apoyo de este motivo lo busca en la prueba pericial, que no fue tenida en cuenta por el Juzgado de instancia, en un informe unido al folio 97, por los motivos que debidamente explica, y que la Sala hace suyos, por lo cual, este motivo también debería ser rechazado. No se nos escapa, que también se citan en los documentos unidos al folio 12 o al 277 como sustento revisorio, pero, al igual que ha sucedido con la revisión fáctica anterior, todos ellos sólo persiguen, no demostrar el error valorativa del conjunto de la prueba practicada, sino superponer su particular e interesado criterio sobre la valoración de la prueba efectuada por el juzgado, lo que es tanto como decir que lo único que se quiere es sustraer al Juzgador expresa y exclusiva facultad de valoración libre de la prueba sólo limitada en general por las reglas de la sana. Se rechaza también este motivo.

TERCERO.- También, con referencia al apartado b) del Texto Rituario citado, se propone la revisión del hecho probado sexto, proponiendo una nueva redacción, que siendo prácticamente igual a la que recoge la sentencia impugnada, se vuelve con la misma a intentar sustituir, sin indicar con suficiente fuerza revisoría cual es el error que ha cometido el Juzgado "ad quo" a la hora de su fijación. Y si bien la sentencia utiliza de apoyo referencial y circunstancial que consta en el informe de la Inspección de Trabajo para fijar los niveles de ruido, el hoy recurrente, sin indicar bien porque, propone que sean los contenidos en un informe unido al folio 94, elevando el nivel hasta el tres para el puesto que ocupaba el actor. El Juzgador tal y como recoge la sentencia como mucho acierto, da más valor al informe de la Inspección que a ningún otro, lo que no quiere decir que yerre, sino que lo considera menos parcial y más ajustado a la realidad, que el resto de los que constan en autos. Por consiguiente esta modificación también debe ser rechazada.

CUARTO.- Con cita del apartado c) del artículo 191 de la Ley Rituaria Laboral que sirve de apoyo al impugnante para articular su recurso, se denuncia la infracción del artículo 123 del la Ley General de la Seguridad Social .

Pues bien, para que se pueda apreciar la existencia del recargo de las prestaciones económicas de la seguridad social, es preciso, como así ha venido reiterando la doctrina judicial que se cumplan tres requisitos:

El primero es la existencia de un incumplimiento general de la obligación de seguridad y de los deberes preventivos específicos. En relación a la señalada «obligación general de seguridad» que vincula al empresario, como destinatario del deber de prevención-seguridad-protección frente a los riesgos laborales que se proyectan sobre el personal a su servicio, resulta conveniente añadir que dos son los objetos prestacionales definitorios y propios de la misma. De un lado y en el haz, la protección de la vida, integridad y salud del personal asalariado, cualquiera que sea su vínculo contractual (laboral, administrativo o estatutario), se configura como el «objeto mediato» de la prestación a cargo del empresario, público o privado, dada la conexión entre la posición del débito empresarial y su condición, anudada desde el inicio y durante el desarrollo de la prestación pactada, de garante de la eficacia horizontal de un derecho fundamental, acogido en el art. 15 de la Carta Magna , del cual es titular el trabajador y que debe ser respetado, sin cortapisas ni adulteraciones malbaratadoras, en el marco de la relación de trabajo asalariado. De otro lado y en el envés, la presencia de un «objeto inmediato», identificable con la conducta prestacional del empresario, se configura como el segundo objeto prestacional propio de la obligación de seguridad. En esa línea interpretativa, la conducta prestacional del empresario reviste un talante complejo en tanto está integrada por un mosaico obligacional, compuesto de obligaciones preventivas de medios y de resultado, que delimitan el plano estructural del deber de protección empresarial. Así, el deber de protección empresarial, entendido como un «deber de prevención» de contenido vario, es una actividad multiforme sujeta a parámetros de una diligencia que, en recurrente terminología judicial, se ha conceptuado como «máximas de diligencia ordinaria exigibles a un empresario normal comparados a los fines de la convivencia industrial», o como diligencia exigible «a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores».

En la tesitura atinente al objeto prestacional «inmediato» de la obligación de seguridad, el deber genérico de protección eficaz y diligente del empresario presenta una serie de especificaciones legales «ad exemplum», que la precisan pero que no agotan su contenido, dado el carácter dinámico, variable, mutable y adaptable-actualizable a las vicisitudes del proceso productivo de aquélla.

Junto a las especificaciones legales (o deberes preventivos específicos señalados en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el deber de protección que pesa sobre el empresario-deudor (público o privado) de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, comprende la instauración de todas las medidas adecuadas para la prevención del riesgo en todas las fases y circunstancias del proceso productivo, aserto que entronca con el denominado principio de seguridad integrada, que incorpora la prevención en la entera organización del proceso productivo, esto es, «en las condiciones de prestación, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo».

Además, hay que precisar si la aplicación del recargo precisa de la concreción de la medida preventiva «particular» (general o concreta) vulnerada, o si, por el contrario, basta con la vulneración de la obligación general de seguridad. En esta cuestión, nos inclinamos de lado de la corriente doctrinal que defiende una interpretativa amplia, que entiende que la obligación de seguridad «no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta» cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o «culpa in vigilando» del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario. De esta perspectiva, el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones. Consecuente con ello, el problema de la acreditación del cumplimiento de la obligación de seguridad se desplaza, en la práctica, al plano procesal: el empresario debe acreditar, caso por caso, que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección «eficaz» de la seguridad y salud de los trabajadores, cumpliendo todas y cada una de las medidas normativamente previstas o aplicando las medidas preventivas y recomendaciones sugeridas por los órganos administrativos de asesoramiento. De suerte que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor, o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible, no procederá el recargo, porque no estamos, como se verá y pese a su amplitud aplicativa, ante una responsabilidad objetiva sino, si se prefiere, cuasi-objetiva (especialmente en relación al incumplimiento de las obligaciones preventivas específicas de resultado).

El segundo es la determinación del empresario infractor, o mejor dicho el título de imputación del incumplimiento. La falta de adopción o la omisión de medidas de seguridad y salud en el trabajo, ha de resultar imputable al empresario a título doloso o culposo. Se trata, en consecuencia, de una responsabilidad cuasi-objetiva desde el momento en que la concurrencia del nexo causal incumplimiento de medidas-siniestro acaecido genera «ipso iure» la presunción legal de culpa del empresario infractor; con todo, el factor culpa es un elemento constante en la praxis judicial, y así lo viene entendiendo un nutrido elenco de pronunciamientos jurisprudenciales. Por lo que, se ha de entender que la falta de diligencia del empresario es la que activa el recargo, siempre que aquélla entre dentro del círculo de imputación subjetiva, esto es, dentro de los parámetros de previsibilidad y evitabilidad, quedando fuera la fuerza mayor y el caso fortuito, que suponen la imprevisibilidad e inevitabilidad del siniestro. Lo que viene a significar que si no puede imputarse a la empresa dolo, culpa o negligencia, no debe declararse su responsabilidad en cuanto al recargo.

El último elemento que determina la imposición del recargo es el nexo de causalidad incumplimiento empresarial-siniestro profesional. Si la imputación a título de dolo, culpa o negligencia es el plano «subjetivo» de la responsabilidad empresarial por recargo de prestaciones, el nexo de causalidad material entre la conducta incumplidora y el resultado antijurídico dañoso (siniestro profesional) se corresponde con el plano «objetivo» de dicha responsabilidad.

El accidente de trabajo y la enfermedad profesional siguen siendo los «hechos causantes» sobre los que se nuclea, junto al incumplimiento preventivo de rigor imputable al empresario infractor, el recargo de prestaciones. Dicho de otro modo, si existe una relación causa-efecto entre incumplimiento empresarial y siniestro profesional (pues en eso consiste el nexo de causalidad), se activa el recargo de prestaciones. Así, cuando el legislador, al hablar de daños derivados del trabajo, los identifica con «enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo », está utilizando una relación de causalidad muy amplia entre el trabajo y los daños anudados, que es similar a la que utiliza el TRLGSS (art. 115 ) para el accidente de trabajo. De otro lado, es innegable que los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales son daños derivados del trabajo, pero si no se prueba el vínculo causal entre la gravedad del incumplimiento y su resultado, no es posible imponer el recargo de prestaciones, todo lo más, estaremos ante un simple accidente de trabajo o ante una enfermedad profesional cuyos efectos quedan incardinados a las consecuencias que ofrece el seguro obligatorio.

Por consiguiente a la luz de la doctrina que nos precede, inmodificados los hechos sexto y séptimo de la sentencia, es evidente concluir, que no ha quedado acreditado que la empresa incumpliera con las obligaciones que le impone el deber general de seguridad, pero es que es más, en sentido contrario si ha quedado acreditado, en contra de la opinión del recurrente, que la empresa siempre ha cumplido todas y cada una de las obligaciones que se le han impuesto, el puesto de trabajo donde prestaba servicios el actor, en cuanto a niveles de ruido que en el se producían, no superaba los máximos a que se refiere el RD 1316/1989, y la empresa además, le facilitó los equipos de protección necesarios en todo el momento para mitigar la consecuencia del ruidoso ambiente donde tenía que prestar servicios el trabajador, y cuando el trabajador solicitó a la empresa que le cambiasen de puesto de trabajo, para evitar que se agravase sus padecimientos, esta, como medida preventiva, aceptó la petición y cambio al recurrente de puesto, entregándole, como consta en la resolución impugnada, protectores auditivos, a pesar de que ninguna obligación tenía dado que el nuevo puesto no superará el nivel de ruido a partir del cual es preceptivo llevar este tipo de EPI.

Pero, si alguna duda cupiere que la empresa cumplió con los deberes que le imponen la obligación de velar por la salud e integridad física de sus trabajadores, el cumplimiento queda aún más patente, si se estudian los informes de la Inspección de Trabajo, ya que esta nunca detectó el incumplimiento que ahora se denuncia, criterio por otra parte que ha mantenido el Instituto Nacional de la Seguridad.

Para terminar es obvio, que por mucho que la parte intente asociar su hipoacusia a cualquier tipo de incumplimiento de la obligación de prevención, el resultado siempre es el mismo, falta la infracción que lo soporte, lo que debe provocar por consiguiente la desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Jesús Luis , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Barcelona, de fecha 9/05/2007 , autos núm.189/2007 seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSTITUTO GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA EGARA y la empresa APLIFUN, S.A., y en consecuencia, debemos confirmar la resolución administrativa impugnada en toda sus extensión. No ha lugar a realizar pronunciamiento alguno sobre costas, intereses, honorarios y depósitos toda vez que el recurrente goza del beneficio de justicia gratuita.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.