Sentencia Social Nº 816/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3154/2006 de 21 de Marzo de 2007

Encabezamiento

1

M.F.R.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 816-07

ILTMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a veintiuno de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3154-06, interpuesto por FORESTRA, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE JAÉN, en fecha 5 de julio de 2006, en autos núm. 238-06. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por FORESTRA, S.L., sobre Seguridad Social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Don Bruno ; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 5 de julio de 2006 , por la que se desestimó la demanda interpuesta por el actor.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El trabajador Don Bruno , con D.N.I. número NUM000 , venía prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa actora Florestra, S.L. desde el 23-02-04 con la categoría de peón forestal, sufriendo accidente de trabajo en 14-04-04 cuando prestaba sus servicios con una desbrozadora, causándole lesiones al trabajador en la pierna derecha, pasando a la situación de incapacidad temporal, iniciándose proceso de incapacidad permanente.

2º.- El INSS inició expediente de recargo a instancia del trabajador, dictándose resolución en 03-02-06, en el que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y la procedencia de que dichas prestaciones fueran incrementadas en el 50% con cargo exclusivo a la empresa responsable Florestra, S.L.

3º.- El trabajador realizaba desbroce de montes con una herramienta desbrozadora de disco, la cual carecía en tal momento hasta del protector de plástico con las que van aseguradas, partiéndose el disco y dándole en la pierna, traspasando el pantalón de seguridad, recibiendo alta hospitalaria en 14-04-04 después de ligadura arterial y ligadura venosa de la vena safena interna y sección completa de paquete bascular tibial posterior.

4º.- El actor no había recibido información ni formación para trabajar con las máquinas desbrozadoras, llevando casco, protectores auditivos, guantes, peto y botas, pero no protectores tobillares de acero.

5º.- Agotó la vía previa administrativa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por FORESTRA, S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de procedencia recaída en materia de Seguridad Social, se articula el presente escrito de Suplicación por la empresa actora, a través de dos motivos. El primero con amparo procesal en el art. 191.b) de la LPL dirigido a la revisión del hecho probado tercero, el cuarto, el sexto y supresión del séptimo; y el segundo motivo, con amparo procesal en el art. 191.c) de la LPL dirigido al examen del derecho aplicado y mediante el cual se denuncia presunta infracción de lo establecido en el art. 123 del TRLGSS con petición subsidiaria de reducción del recargo al 30%. El recurso ha sido impugnado de contrario.

Segundo.- Interesa la revisión del hecho probado tercero para que se suprima la expresión contenida en el mismo: "la cual carecía en tal momento hasta del protector de plástico con las que van aseguradas", sin citar prueba documental y/o pericial en la que se base. Igualmente pretende que el hecho probado cuarto se suprima: "...no había recibido información ni formación" y "pero no protectores tobilleras de acero", sin citar prueba documental y/o pericial en la que se basa. Se solicita la inclusión de un hecho probado sexto con el texto siguiente: "el trabajador realizaba el trabajo con una máquina debidamente homologada, produciéndose la rotura de una de las pestañas del disco, por uso inadecuado", en base a la prueba pericial que se cita. Y finalmente se solicita la inclusión de un hecho probado séptimo con el siguiente texto: "No hay en el expediente administrativo referencia a la razón por la cual se consigna un recargo del 50% y no otro", remitiéndose al expediente administrativo.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 231 LPL . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

En primer lugar no procede la modificación del hecho probado tercero porque el juzgador de instancia al cual corresponde la valoración de la prueba se ha basado en prueba testifical, cuando además no se señala por el recurrente prueba documental y/o pericial en la que se basa su revisión. Tampoco procede la modificación del hecho probado cuarto porque no cita prueba documental que determine que el trabajador recibiera "formación" no acreditándose en consecuencia el error en la valoración de la prueba imprescindible para proceder a la revisión. Respecto al hecho probado sexto no procede su adición por que el ultimo párrafo no aparece acreditado que sea por uso inadecuado siendo además valorativo del recurrente respecto de que la máquina sea o no homologada nada se ha discutido, y respecto de la "pestaña del disco" entraría en contradicción con el hecho probado tercero, no procediendo por lo tanto su adición. Finalmente respecto del hecho probado séptimo tampoco procede su adición por que el porcentaje del recargo está fundamentado en cómo ocurrió el accidente según se desprende del propio expediente administrativo que se cita por el recurrente. Se desestima por lo tanto el motivo del recurso.

Cuarto.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, por aplicación inadecuada del art. 123 del TRLGSS y de los arts. 24 y 25 de la Constitución.

Al respecto hay que decir que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado, de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. Cuando además el derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo ) de integridad física de los trabajadores establecido como derecho de los mismo y deber del empresario. Sin embargo dejando inalterado el relato fáctico de la sentencia, concretamente el hecho probado tercero y cuarto de la misma en la que se recoge la inadecuación de las medidas de seguridad por lo que se refiere a la tobillera que es precisamente la extremidad afectada por el accidente, así como que este trabajador no tenia ni formación ni información sobre riesgo y prevención de los mismos, es decir, ante la insuficiencia de tales medidas de seguridad que produjeron el desenlace fatal para el trabajador accidentado.

Finalmente por lo que se refiere a la última de las infracciones citadas en cuanto subsidiariamente la graduación del recargo señalado al efecto en la resolución que se impugna, a tenor de lo prevenido por el artículo 49 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , la sanción correspondiente a las infracciones empresariales por incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene tienen los distintos grados de mínimo, medio y máximo, que vienen determinados por las varias circunstancias que el precepto refiere, calificando las sanciones correspondientes en leves, graves y muy graves, es claro que si conforme la doctrina de unificación anteriormente apuntada, la determinación judicial de la gravedad para la fijación del tanto por ciento a de establecerse teniendo en cuenta esas mismas circunstancias de peligrosidad, carácter permanente o transitorio de los riesgos, gravedad del daño originado, número de trabajadores afectados que con referencia al caso enjuiciado y habida cuenta de lo dicho anteriormente sobre la falta de protección precisamente a nivel de extremidad inferior cuando la máquina actúa en dicho nivel así como de protección del disco de la desbrozadora cuya rotura determinó la sección en la extremidad, por lo que se ha tenido en cuenta dicha proporcionalidad en la sanción y partiendo de los apuntados límites mínimo y máximo a que alude el precepto legal, lo acomodado a tal calificación es la de fijar dicho porcentaje en el máximo establecido, del 50% como al efecto lo determinó la resolución administrativa.

En consecuencia de lo cual se desestima el recurso, confirmándose la sentencia en todos sus extremos.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por FORESTRA, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE JAÉN, en fecha 5 de julio de 2006 , en autos nº 238-06, seguidos a instancia de la referida empresa, sobre Seguridad Social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Don Bruno , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Asimismo, se decreta la pérdida del depósito impuesto por la parte recurrente como requisito previo a la interposición de este recurso, al que se le dará el destino legal procedente; y se condena a dicha parte al abono de ciento cincuenta (150) euros al letrado impugnante del presente recurso de suplicación, en concepto de honorarios profesionales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el artículo 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.