Sentencia Social Nº 816/2009, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 687/2009 de 13 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00816/2009

ROLLO Nº: RSU 0687/2009

46050

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MURCIA

En la ciudad de Murcia, a trece de Octubre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia formada por el Iltmo. Sr. Presidente D. JOSE LUIS ALONSO SAURA, y los Iltmos. Sres. Magistrados, D. JOAQUIN ANGEL DE DOMINGO MARTINEZ y D. MANUEL RODRIGUEZ GÓMEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Plácido , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de Murcia, de fecha 2 de Marzo de 2009, dictada en proceso número 489/08, sobre Accidente, y entablado por D. Plácido frente a Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 151, Elaborados Cárnicos de Lorca, S.L.L., Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRIGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: "PRIMERO. El actor D. Plácido , nacido el día 14 de mayo de 1954, sufrió accidente de trabajo el 12 de enero de 2007, cuando prestaba servicios como Maestro charcutero para la empresa "ELABORADOS CÁRNICOS DE LORCA S.L.L", que tenía en esa fecha cubiertos los riesgos profesionales con Mutua ASEPEYO, que emitió en esa misma fecha parte de baja médica. Tras la aplicación de tratamiento quirúrgico, médico y RHB, la Mutua emite parte de alta el 7-5-07 por mejoría que permite trabajar, con remisión al INSS de Informe Propuesta para valoración de secuelas. SEGUNDO. Sometido a reconocimiento médico, se emitió en fecha 20 de septiembre de 2007 informe médico de síntesis, en el que constan como derivadas de accidente de trabajo las secuelas siguientes: AT en 12 de enero de 2007: Amputación FD y de la mitad de FM de 2º dedo mano derecha, sección del tendón extensor del 3er. dedo mano derecha. Limitación mano derecha: Amputación de P111) y mitad de FM del r dedo, y limitación en la flexión de IFD del tercer dedo. TERCERO. Por el Equipo de Valoración de Incapacidades, se elevó en fecha 27 de septiembre de 2007 propuesta de existencia de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo en grado de parcial para su profesión habitual (revisable a los 24 meses), y por Resolución de 28-2-08 se aprobó dicha Propuesta sobre una base reguladora de 1.665,30 ?1mes, fijando una indemnización a tanto alzado a favor del actor de 39.967,20 ?. CUARTO La base reguladora de la prestación solicitada de IPT asciende a la cantidad de 19.983,36 ?/año y 1.665,30 ?/mes. QUINTO. La parte demandante presenta actualmente las dolencias que se recogen en el hecho probado segundo de esta resolución a lo que debe añadirse que en la exploración efectuada por el medico evaluador además de las limitaciones mencionadas se apreció: Aumento de sensibilidad cutánea en zonas intervenidas, realización de pinza parcialmente insuficiente con el 2 dedo y normal con el resto de los dedos y agarre suficiente en Aprehensión. SEXTO. Al trabajador se le hizo seguimiento mediante detective privado por encargo de la Mutua, los días 18 y 28 de septiembre de 2007, apreciándose en la prueba de DVD como en esos días el actor en distintos momentos, en un periodo total aproximado de unas 3 horas y media aproximadamente de observación, utiliza en diversas ocasiones y para distintas actividades con normalidad su mano derecha, tales como coger el volante y girarlo en toda clase de maniobras utilizando en ocasiones tan solo para ello la mano derecha, sujetar el cigarrillo mientras fuma, encenderlo sujetando el mechero con la mano accidentada, sujetar el móvil con la mano derecha mientras habla, sujetando el volante entre tanto con la mano izquierda, utilizar el teclado con la misma mano, sujetar papeles y el móvil a la vez con la misma mano. SEPTIMO. El actor en su puesto de trabajo manejaba producto fresco, y realizaba diversas funciones precisando el manejo de cuchillo tan solo para realizar algunas tareas, como la limpieza de piezas grandes de lomo fresco para quitarle la grasa superficial, lo que se suele realizar con uso de guante de malla en la mano contraria y dedicándose en la mayor parte del tiempo a manipulación de bandejas con productos cárnicos para proceder a la carga de la maquinaria encargada de amasar, picar y preparar la materia prima para la elaboración de distintos productos embutidos y embuchados (lomo, salchichas, morcón, butifarra, etc), hamburguesas, así como para su envasado, bien en disponiéndolas en bandejas, bien procediendo mecánicamente a su envasado al vacío. Como labores que exijan de una manipulación más fina en su puesto de trabajo, solo realiza las correspondientes a la conexión o colocación de las tripas en los correspondientes tubos de salida de producto preparado en cada una de las máquinas encargadas del llenado de cada producto, realizándose esta operación de llenado de forma automática y cerrándose el embutido una vez producido el llenado también con grapas de forma automática. En la realización de algunas de las tareas se suelen usar guantes. La Sala de trabajo se encuentra a baja temperatura no superior a 3°. OCTAVO. Ha quedado agotada la vía Administrativa Previa"; y el fallo fue del tenor siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por D. Plácido frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEVO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 151, y la empresa ELABORADOS CARNICOS DE LORCA S.L.L., debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, con firmando la resolución administrativa impugnada y absolviendo a las partes demandadas de dicha demanda".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por d. Juan José Miranda Benito, en representación de la parte demandante, con impugnación del letrado D. Enrique , en representación de la parte demandada Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 151.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- El actor don Plácido , de 55 años de edad, de profesión habitual maestro charcutero y declarado en situación de incapacidad permanente parcial, presentó demanda, sobre accidente de trabajo, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua ASEPEYO y la empresa Elaborados Cárnicos de Lorca, S.L.L., en reclamación de que se le declarase en situación de incapacidad permanente absoluta; demanda que fue desestimada por el Juzgado a quo al considerar que el actor no está impedido para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la parte actora; basado, en primer lugar, en la revisión de hechos probados de la sentencia recurrida, al amparo del artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral ; y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicado, a tenor del artículo 191, c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y la doctrina del Tribunal Supremo al respecto.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos de recurso, se interesa por la parte recurrente la modificación de los hechos probados tercero, quinto y séptimo de la sentencia recurrida, para que a los mismos se adicione que el actor "sufre dolor y molestias 2º y 3º dedo mano derecha al trabajar y manipular producto fresco y por el aumento de sensibilidad en las zonas intervenidas", lo que se sustenta en los informes médicos obrantes a los folios 126 y 127 (informe del Dr. Luciano ) y 61(informe médico de síntesis), 140, 141 y 142 (informe propuesta clínico laboral), de los que se desprende que se ha producido un aumento de la sensibilidad en las zonas intervenidas; adición que no puede aceptarse ya que, por un lado, el primero de los informes citados se limita a poner de manifiesto, sin prueba objetiva alguna, que "el paciente refiere que al intentar trabajar con productos fríos o en cadena de frío, cambios de coloración o intenso dolor en 3 dedo mano derecha", lo cual, por tanto, es una simple manifestación del trabajador, y, como tal no puede aceptarse por este medio probatorio son comprobación alguna, mientras que los restantes informes mencionados reflejan un aumento de la sensibilidad en las zonas intervenidas, lo cual ya figura suficientemente especificado en el hecho probado quinto, por lo que es innecesaria su incorporación a los hechos probados.

Asimismo, se solicita la revisión del hecho probado sexto de la sentencia recurrida, para que se sustituya por otro que diga "que en la realización de la mayoría de las labores y de las tareas fundamentales que realizaba el actor, como limpieza de piezas grandes de lomo fresco para quitarle la grasa superficial, conexión o colocación de tripas, cargar las máquinas de lomo fresco, embutido y atado de salchichas frescas, coger cajas con carne, preparación y envasado de hamburguesas y envasar otros productos frescos se requiere una manipulación con el 2º dedo (índice) principalmente y con el 3º dedo de la mano derecha, al ser diestro, y cuyas tareas no puede llevar a cabo el trabajador demandante por las limitaciones que padece en la mano derecha", lo que se apoya en los documentos de los folios 147 a 165, consistentes en informe técnico de trabajos habituales, en el que figuran una serie de fotografías, que son apreciadas y valoradas por la parte recurrente, haciendo referencia a la declaración en al acto del juicio del testigo don Virgilio (folio 207 vuelto); revisión que se ha de rechazar ya que, por un lado, con los medios de prueba citados por la parte recurrente no puede dejarse sin efecto la valoración por la Magistrada de instancia de otros medios de prueba en el que se detalla el seguimiento efectuado al trabajador por un detective privado, cuya valoración no puede catalogarse de errónea, ni arbitraria, ni, a tal efecto, la parte recurrente precisa error de valoración al respecto, por lo que debe mantenerse lo que en el hecho probado sexto de relata; y, por otro lado, lo que se pretende por la parte recurrente es que se describan las tareas que realiza el actor en su puesto de trabajo, lo cual ya viene recogido en el hecho probado, y al propio tiempo introduce unas conclusiones que manifiestamente predeterminarían el fallo, lo que está proscrito por la jurisprudencia, pues en el mismo relato extrae la conclusión de que las tareas que se han mencionado no las puede llevar a cabo por las limitaciones que padece en la mano derecha, lo cual supone, asimismo, una calificación jurídica, objeto de análisis y valoración en la fundamentación jurídica, a lo que ha de unirse que la prueba testifical no es medio adecuado y apto para operar la revisión de hechos probados, puesto que el artículo 191,b) de la Ley de Procedimiento Laboral sólo la permite a través de las prueba periciales y documentales.

Finalmente, se interesa la adición al hecho probado séptimo o como hecho probado nuevo que "El actor fue despedido por la empresa el 23-12-2007 por ineptitud sobrevenida para el desempeño de su trabajo", lo que se basa en el documento obrantes a los folios 41 y 128 (carta remitida por la empresa al actor en la que le comunica el despido por ineptitud sobrevenida), pero sin referencia a cuales son las causas que determinan la ineptitud, sin que pueda presumirse que sea únicamente debido a la imposibilidad material de llevar a cabo las tareas propias de su profesión por las limitaciones funcionales en la mano derecha, por lo que no se aprecia error de valoración de dicho medio de prueba por parte de la Magistrada de instancia, así como de la existencia de una despido en las condiciones expresadas tampoco puede concluirse sin más en la existencia de una incapacidad permanente total.

Por todo lo cual debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO TERCERO.- Respecto del segundo motivo de recurso, se alega la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, en cuanto define la incapacidad permanente total; denuncia normativa que no puede prosperar ya que a la vista de la exploración clínica efectuada en el informe médico de síntesis (folio 61 de los autos) y del informe técnico de trabajos habituales (folios 147 a 170 de los autos) se ha de llegar a la conclusión con la Magistrada de instancia, de que el actor puede realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de maestro charcutero, pues, si bien tiene dificultad para aquellas tareas que requieran de manipulación fina y destreza, que no son relativamente habituales en su trabajo, no le están vedadas aquellas otras que precisen de manipulación gruesa, y es que la pinza normal entre el pulgar y el 2º dedo no se puede llevar a cabo por la amputación de este último dedo, pero puede realizar el empuñamiento y el agarre de contacto, y la sujeción de un cuchillo depende de la superficie de contacto de la mano, por lo que la fuerza de sujeción de la herramienta se vería disminuida, pero ha de tenerse en cuenta que la materia a cortar no es rígida, ya que se trata de productos en fresco; y en relación con los productos congelados estos no se manipulan en todo momento y en todas las tareas a realizar, y, por otro lado, las actividades de amasado, picado y envasado se efectúan de forma mecánica preferentemente, por lo que hemos de afirmar que el actor no está impedido para llevar a cabo las tareas fundamentales de su profesión habitual, pero sí que el rendimiento normal de la misma se vería disminuido en, al menos, un 33%, como se argumenta y razona por la sentencia recurrida.

Por todo ello, debe desestimarse este segundo motivo de recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Plácido , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de Murcia, de fecha 2 de Marzo de 2009 , dictada en proceso número 489/08, sobre Accidente, y entablado por D. Plácido frente a Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 151, Elaborados Cárnicos de Lorca, S.L.L., Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y confirmar, como confirmamos, el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066068709, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos de euro (300'51 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 2410404300068709 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.